07/05/2016
Benefícios das Micro e Pequenas Empresas – MPE/MEI nas Licitações Públicas
A Administração Pública, nas suas três esferas, municipal, estadual e federal, contrata bens, obras e serviços para atender às necessidades sociais em cumprimento à sua finalidade constitucional.
Em razão de seu grande poder de compra ( 25% do PIB), a atuação do Estado caracteriza-se como indutor do desenvolvimento do país.
Historicamente encontramos os Estados Unidos como o primeiro país a adotar normas estabelecendo tratamento diferenciado às MPE. Isto ocorreu após a segunda guerra mundial onde as MPE enfrentavam muitas dificuldades para competir com as empresas de maior porte.
No Brasil, a Lei 7.256/84 (Estatuto da Microempresa) foi a primeira legislação que abordou especif**amente os benefícios paras MPE.
Com a nova Constituição Federal de 1988 a matéria foi prevista nos artigos 170, IX e 179.
Mas era preciso regulamentar os benefícios, e a Lei Complementar 123/06 assim o fez, garantindo às MPE a simplif**ação à apuração e recolhimento de tributos através de um regime jurídico único de arrecadação, acesso ao crédito e principalmente aos mercados.
As micro e pequenas empresas brasileiras são responsáveis por 52% dos empregos formais no país, o que representa 40% da massa salarial.
Assim, objetivando fomentar as atividades das Micro e Pequenas Empresas as Leis Complementares 123/06 e 147/14 trouxeram benefícios às estas empresas quando de sua participação nas licitações públicas, conforme abordaremos a seguir.
Empate Ficto - Art. 44 – Lei 123/06
Caso as MPE apresentem proposta igual ou até 10% superior (convite, tomada de preços e concorrência) à proposta mais bem classif**ada da grande empresa, é concedido às MPE a possibilidade de fazer uma nova oferta de preço inferior ao preço final da grande empresa, para ganharem a licitação. No Pregão, a margem para conceder este benefício é de até 5% superior ao melhor preço apresentado pela grande empresa.
Legislação:
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classif**ada.
§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classif**ada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classif**atória, para o exercício do mesmo direito;
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classif**ada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Comprovação tardia da regularidade fiscal nas licitações - Art. 43, § 1º
Na hipótese de haver alguma restrição na regularidade fiscal de uma MPE no certame licitatório, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis para que a mesma proceda a regularização junto ao respectivo fisco.
A critério do órgão público, este prazo poderá ser ampliado para mais 5 dias úteis.
Legislação:
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classif**ação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Licitações de até R$ 80.000,00 exclusivas para MPE - Art. 48, I
A Administração Pública deve realizar licitações exclusivas para participação das MPE quando o valor da contratação for de até R$ 80.000,00.
Legislação:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
Possibilidade da Administração exigir nos editais de licitações a subcontratação de MPE na aquisição de obras e serviços - Art. 48, II
A Administração Pública poderá estabelecer a exigência de subcontratação de MPE nas licitações destinadas à aquisição de obras e serviços.
Legislação:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.
Para aquisição de bens de natureza divisível estabelecimento de cota de até 25% do objeto pela Administração Pública para as MPE - Art. 48, III
Na aquisição de bens de natureza divisível, a Administração Pública está obrigada a reservar cota de até 25% do objeto para a contratação das MPE.
Legislação:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.
Prioridade para contratação das MPE sediadas local/regionalmente – Margem de Preferência - Art. 48, § 3º
Possibilidade de que as compras de MPE, sediadas local ou regionalmente, sejam efetuadas por valor de até 10% acima do melhor preço válido apresentado nas licitações públicas.
Sempre justif**ado, com o objetivo de incentivar o desenvolvimento local/regional.
Legislação:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:
§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justif**adamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.
Compras com dispensa de licitação por pequenos valores deverão ser feitas preferencialmente com MPE - Art. 49, IV
Nas compras com dispensa de licitação por pequenos valores (serviços de engenharia de até R$ 15 mil ou de compras e outros serviços de até R$ 8 mil), previstas nos incisos I e II do artigo 24 da Lei 8.666/1993, a Administração Pública deverá preferencialmente realizá-las com MPE.
Legislação:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art.
Quando não se aplica os benefícios às MPE - Art. 49
Existem algumas situações em que não podem ser utilizados os benefícios às MPE:
- Não havendo um mínimo de 3 fornecedores competitivos enquadrados como MPE sediados local ou regionalmente, em condições de cumprir as exigências do edital.
- Quando o tratamento diferenciado para as MPE não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto do objeto a ser contratado.
- Na hipótese da dispensa de licitação ou inexigibilidade (artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93), excetuando-se as dispensas de licitação por pequenos valores, as quais deverão serem feitas preferencialmente de MPE.
Legislação:
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I – (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumpriras exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III – o tratamento diferenciado e simplif**ado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei,
nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art.
Conclusão
A Lei Complementar 147/14 alterou substancialmente a Lei Complementar 123/06, principalmente quanto à sua obrigatoriedade. Agora, estados e municípios estão sujeitos à sua aplicação compulsória, independentemente de haver ou não regulamentação própria do ente.
Também é oportuno salientar que restam muitas dúvidas quanto à aplicabilidade destes dispositivos ao analisarmos as exceções do artigo 49. Exemplo: como caracterizar que “não existam pelo menos 3 fornecedores competitivos enquadrados como MPE sediados local ou regionalmente, em condições de cumprir as exigências do edital”?
Outra questão muito duvidosa é a hipótese de não aplicar-se o tratamento diferenciado para as MPE, quando não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto do objeto a ser contratado.
Parece evidente que se formos utilizar a margem de preferência do dispositivo previsto no Art. 48, § 3º, pagando-se valor de até 10% acima do melhor preço válido, sempre seria desvantajoso para a administração pública.
Finalmente, devido ao pouco tempo de sua vigência, alguns benefícios desta legislação ainda não estão suficientemente claros quanto à sua forma de aplicação, e espera-se que o Tribunal de Contas da União - TCU posicione-se sobre estas lacunas, esclarecendo vários procedimentos que deverão serem adotados pela administração pública.
Atilio Pinton Neto O.A.B. 11.373/PR – Advogado, especialista em licitações públicas e direito administrativo.
