勞資雙贏企管顧問

勞資雙贏企管顧問 老闆的顧問、人事的朋友

　　「勞資雙贏企管」自成立以來，為企業界提供有關勞動法令相關的因應對策，實施勞動法令制度全面體檢、制定雙贏的工作規則、薪酬管理辦法、各項管理規章、勞動契約、委任人員退休制度規劃、規劃並診斷商業保險，使企業的管理制度獲致招才、招財的管理成效，避免各項法律危機，經營成本也能得到合理的控制。由於輔導績效有口皆碑，這幾年來，已協助數百家企業建立符合法令、企業文化及人性的管理制度。
　　俗話說：「預防勝於治療」，在經營過程中多數的中小企業，忽略了勞基法相關法令的規定，往往在勞資爭議事故發生時，才事後追悔或做彌補的動作，不僅造成企業資金無謂的浪費，也讓勞資關係出現裂痕，影響職場秩序、員工士氣及管理成效，令人遺憾。
　　「勞資雙贏企管」自創立以來，一直秉持「專業服務、勞資雙贏」的宗旨，並以成為「老闆的顧問、人事的朋友」深自悌勵，自民國八十七年開始寫作一系列人事管理專業書籍、民國九十年六月成立內容豐富實用的勞資雙贏網，同時更結合了名陽法律事務所、蔚理律師事務所、長傳企管、興中代書事務所等各界精英，成立聯合服務網，為企業提供更多元化而貼心的服務。

25/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（278）
問題：可歸責於雇主之停工日，雇主得否逕自將該日排定特別休假？
回覆：
1.按勞動基準法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，雇主應給予一定日數之特別休假，考其立法意旨，係規範企業除例假及休息日外，對於在其事業單位工作達一定年資之勞工應給予特別休假，使其有較長之時間充分休息，調劑身心，用以恢復身心健康，回復勞工生產勞動力，畢竟勞工不是提供勞務的機器，特別休假允為對勞資雙方均有利益之制度，是我國勞動法學者邱駿彥教授援引日本法學說，認為特別休假制度為勞動力維持培養說。
2.106年6月16日修法前勞動基準法施行細則第24條第2款規定：「二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。」改制前行政院勞工委員會82年8月24日台(82)勞動1字第29595號函亦表示：「…此項特別休假日期之協商排定係由雇主與個別勞工為之。」至於勞資雙方無法協商排定時，內政部76年4月21日台(76)內勞字第488485號函略以：「…勞工特別休假日期之排定…如確無法協商排定時，得以勞工當年度應休特別休假日數之半數，由雇主依事業經營需要予以排定，其餘由勞工自行排定。此排定原則並應明訂於工作規則，報准後公開揭示。」內政部76年7月30日台(76)內勞字第524221號函進一步表示：「本案桃園縣○○公司依本部七十六年四月二十一日臺內勞字第四八八四八五號函釋，對於應由勞工自行排定之特別休假，如勞工仍不予排定時，可代為排定並知會該等勞工。」是在修法前，就特別休假權利之行使，即「日期之指定」，應由勞雇雙方協商排定之。惟就勞工請求排定特別休假期日，勞雇雙方無法協商時，雇主制定並公開揭示之工作規則如已有規範者，勞雇雙方均應受其拘束。(最高法院96年度台上字第187號判決參照)
3.此外，事業單位停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。(改制前行政院勞工委員會83年5月11日台(83)勞動2字第35290號函參照)從而，可歸責於雇主之停工，雇主如確未與勞工協商，即逕予排定併扣抵特別休假，顯已違反勞動基準法第38條之規定。
4.再者，依民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：…。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。…」而如前揭改制前行政院勞工委員會83年5月11日(83)台勞動2字第35290號函所示，停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由，工資應由雇主照給，且勞工無補服勞務之義務，雇主為轉嫁其經營上風險而要求勞工犧牲其特別休假權益，即便形式上經雙方約定，以資方與勞方經濟地位之懸殊，實難認勞資雙方有磋商之可能性，且前述約定內容，對勞工而言，顯失公平，依民法第247條之1規定，應認為雇主預定用於同類契約之條款為無效。
5.另外，法律行為應符合民法第148條所定誠實信用原則，於停工屬可歸責於雇主之事由，雇主竟為轉嫁其經營上風險而逕自扣抵勞工特別休假，亦難謂與誠實信用原則相符，並有台灣台南地方法院104年簡字第21號判決：「（一）「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。」定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反…第34條至第41條…規定。」勞動基準法第38條、第79條第1項第1款規分別定有明文；又按勞動基準法施行細則第24條規定：「本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」前勞工行政中央主管機關內政部76年4月21日臺(76)內勞字第488485函：「一、勞動基準法施行細則第24條第2款規定：『特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。』二、本案桃園○○股份有限公司關於勞工特別休假日期之排定，應依上開規定辦理。惟如確無法協商排定時，得以勞工當年度應休特別休假日數之半數，由雇主依事業經營需要予以排定，其餘由勞工自行排定。此排定原則並應明訂於工作規則中，報准後公開揭示。」(二)經查，本件原告於102年8月19日公告所載略以：「…台南廠將於2013年9月2日至6日期間為停工期，同仁之出勤時間調整如下：1.台南工廠一、二廠同仁(含品保、工務)於9/2～9/5正式員工全面行使特別休假，特別休假4天由人力資源部直接扣抵。…3.另，台南工廠一、二廠人員(含品保、工務)於9/2～9/5期間不行使「特別休假」改以「調班」方式者，調班日期於2013年12月31日之前完成履行勞務給付。」等情，有原告之公告即ANNOUNCEMENT附卷足憑。復於公告前發給勞工林○光等25人之通知書通知其等是否調班，勞工林○光等25人未選擇調班或行使特別休假方式，原告逕以直接扣抵特別休假日數，此亦有原告之折抵通知函影本等與臺南市政府102年10月14日勞資爭議調解紀錄影本附卷可佐。再據原告於其處分前之陳述意見書陳稱，原告雖有函請工會就停工期間採休假、調班、教育訓練等方式，惟工會回函表示不同意，故由員工自行選擇以調班方式或行使特別休假方式，對於沒有選擇之員工，即通知以排定特別休假方式辦理。已足認原告係單方面公告其台南廠勞工於102年9月2日至102年9月5日停工期間行使特別休假或調班，且對於未選擇調班或行使特別休假之勞工林○光等25人，即通知其25人將以行使特別休假方式並予以扣抵，訴願人顯係逕自排定102年9月2日至102年9月5日為勞工之特別休假，並非由勞雇雙方協商排定等情至明。雖原告主張已有給其等25人選擇調班或特休，對勞工權益無影響云云。惟勞工之特休假短則7天，長者30天，勞工本可自己調整運用排定特別休假，究係連續長休或分開短休，以達到充分利用特別休假之目的，本件原告對於未選擇調班者，即片面強制折抵休特別假3天。此將導致勞工在無安排運用之情形下，被強迫休，假而無法有效運用其特別休假，致浪費此3天之特休日。是以，原告所稱未影響員工權益云云，顯屬無據。(三)另原告雖又主張本件其所為符合前勞工行政中央主管機關內政部76年4月21日臺(76)內勞字第488485函之意旨云云。按此函釋固係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則，查其內容係闡明法規之原意，核與勞動基準法第38條規定意旨相符，原告與本院自得予以援用。但查，此函示已載明必須「此排定原則並應明訂於工作規則中，報准後公開揭示。」始符合意旨。本件原告未曾依此函示，訂定工作規則，亦未向主管機關報准一節，為原告所自認。是以，原告逕自適用此一函示，與此函示之意旨即有未合。縱原告因進行環境改善工程事前與員工林○光、邱○亮、曾○禎、黃○斌、廖○芳、宋○盛、楊○芳、曾○書、洪○徽、康○虹、陳○枝、鄭○芬、王○婷、陳○丹、陳○卿、康○珠、秘○鳳、吳○慧、謝○安、黃○煌、李○玲、楊○萍、王○雯、溫○美與黃○喜等25人協商未成。因當年度尚未結速，至年度結束尚有多月，並非不可於事後與其25人協商取得其等事後之同意，以符規定。詎原工迄當年度結束，均未繼續協商，顯見其無遵守規定之善意。原告為進行環境改善工程之事而停工，乃係其營運之決定，本應自己吸收此停工之日數之成本，竟未經完成協商即逕自折抵，其有違勞動基準法第38條至明。」可參。
6.修法後之同法第38條第2項規定：「前項特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」即勞工之排定特別休假權利性質由請求權調整為形成權，易言之，修正後之特別休假期日排定，由勞工依其個人意願決定，不再是由勞雇雙方協商排定，且僅於「雇主基於企業經營上之急迫需求」，始得與勞工協商排定。因此，考量修法後之特別休假期日由勞工排定，於可歸責雇主之事由而停工時，實不容雇主逕自排定特別休假，雇主逕自排定特別休假者，自屬違反同法第38條第2項規定，當地主管機關得依法裁罰。
7.企業進行的每一項管理措施，在在反映企業的管理思惟與企業文化，而有什麼樣的管理思惟與企業文化，就會相對應產生什麼樣的勞資關係，一個對法律與勞工不尊重的企業，如何期待勞工的向心力？焉能苛求勞工全心全力提升效率，貢獻所長？對勞工的尊重是最基本的管理素養，而漠視這種素養的人資工作者與企業，遲早面臨被淘汰、被唾棄的命運，幡然悔改，方為正途。

全觀公司、感恩企管公司及勞資雙贏企管顧問公司董事長簡文成寫於2020.7.24；2024.2.6修改
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25/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（277）
問題：勞資雙方約定之返台探親假是否即為勞動基準法所定之特別休假？
回覆：
1.依勞動基準法第38條規定，勞工工作滿一定期間之翌日如仍在職者，即取得請休特別休假之權利。又勞動基準法中有關勞工假期之規定，除於第36條有每週至少二日休息之例假、休息日與第37條國定假日外，對於勞工於同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，雇主每年必項給予法定日數之「帶薪特別休假」，考其主要原因，在於勞工整年辛勤工作中累積之生理疲憊或心理疲倦，除固定之星期例假、休息日休息外，再給予一段較長期間之特別休假，非但有助於消除身心疲勞，亦可維持並蓄積勞動力，更可使勞工得利用此一長期休假經營充實精神文化生活。申言之，特別休假是在平常休息日之外，每年給予勞工某種程度之集中有給休假，使勞工從日常之勞動生活中完全解放，用以休養其身心，得從事旅行、文化或學習知識技能等活動，是一種維護勞工健康、增進勞工生活品質、工作效率與再生產勞動力之人性化制度及激勵性福利措施。
2.又我國企業為提升企業競爭力，於國外另設有企業已為常態，為借重所屬勞工之專業，將勞工借調至國外企業服勞務，勞資雙方約定派駐一段期間，勞工得享有一定天數之返台探親假，返台之機票交通費並由雇主支付，而返台探親假究竟是否即為勞動基準法所定之特別休假時生爭議，有法院認為，返台探親假即為特別休假，如返台探親假天數多於特別休假，勞工即不得再請求特別休假，例如台灣高等法院98年勞上易字第13號判決：「經查：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」、「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作一年以上三年未滿者給予七日特別休假、三年以上未滿五年者給予十日特別休假、五年以上十年未滿者給予十四日特別休假、…」、「…第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。…」勞基法第10條、第38條、第39條亦分別定有明文。惟查被上訴人副總經理、即證人丙○○於原法院到場證稱：「公司規定基本上在目前臺灣到大陸的員工，一般來說是滿二個月我們會讓他回來一趟，公司出機票…後來在大陸部分，有一位工程的副總在大陸有規定，工程人員回來可以回來一個禮拜…」等語…徵諸上訴人對於原判決附表二所示期間返台之事實，並不爭執，足認被上訴人確有給予上訴人每二月一週之返台假。若以每二月一週之頻率計算，扣除週末二日，返台假為每二月有五日，每年達三十日，已逾越勞基法第38條所規定之特別休假日數；被上訴人所給予上訴人之返台假日數，既已逾越法定最低標準，無論其名稱是否為特別休假、無論被上訴人公司其他員工所享有之休假是否高於上訴人，均不影響被上訴人所給予特別休假已逾法定最低標準之事實。」
3.然而，本文認，返台探親假顧名思義，應係勞工長期派駐在外，雇主給與其一定天數返台探親之假別，其性質與特別休假仍有所不同，正如同勞工之例假、休假、婚假、喪假、公假、產假、陪產檢及陪產假、產檢假及謀職假等有薪假別，雖均屬勞工之「假」，但各假別之功能與意義，均有差異，不應混淆，亦不應等同視之，是除非勞資雙方已約定勞工之返台探親假包括特別休假在內，且返台探親假天數多於法定特別休假，始為適法，亦有最高法院101年度台上字第1602號判決：「勞基法第三十八條雖規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者始有特別休假，但該法係規定勞工勞動條件之最低標準，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，與勞工訂定優於勞基法之勞動條件，自無不可。原審謂上訴人主張被上訴人公司規定駐外員工享有每三個月七日之返台探親假，與證人簡○達證詞相符云云，如係認上訴人主張屬實，自應究明該返台探親假是否即係勞基法所定之特別休假，乃竟未遑細究，遽以勞基法第三十八條規定為據，認上訴人不得請求未休假工資，於法亦難謂合。」可參。
4.本人於輔導企業建制各項管理制度時，發現企業之各項管理辦法常有「模糊、曖昧」不清楚的地方，而每個人的價值觀、觀點、思考模式及人品都有所不同，對每件事情會有不同的解讀，此乃人性之常，但也埋下勞資爭議的地雷，破壞了勞資關係的和諧，如有訴訟，更是勞民傷財，殊為可惜。企業實應全面性審視各項管理辦法有無模稜兩可之處，並釐清其適法性，以免產生後患無窮的勞資爭端。

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25/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（276）
問題：淺談雇主以年終獎金替代加班費之適法性
回覆：
1.按雇主依勞動基準法第32條第2項、第4項、第39條及第40條規定使勞工延長工時或假日加班者，應依法定標準給付勞工延時工資、假日加班工資(俗稱加班費)，此為強制性規定，而加班費，係勞工因提供勞務所獲得之報酬，為勞務之對價，性質屬工資。再者，延時工資，應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給(改制前行政院勞工委員會98年5月1日勞動2字第0980011211號函參照)。假日加班工資，亦應於事由發生最近之工資給付日或當月份發給(內政部74年6月14日台(74)內勞字第323097號函參照）。
2.至於同法第29條所定年終獎金，係雇主於年度終了結算有盈餘時，對於符合該條所定條件勞工，基於其對當年度盈餘有貢獻，由雇主所發給之非經常性、勉勵慰勞性給與，並非勞務對價，給付日通常安排在農曆年前。
3.加班費與年終獎金不論其性質、給付標準、給付日期、稅賦等，均迥然有異，雇主自不得以年終獎金替代加班費，並有最高行政法院95年度裁字第798號裁定：「查，勞動基準法第24條所定之延長工時工資與同法第29條規定之年終獎金，二者之立法原則與加諸雇主之責任義務並不盡相同，縱使上訴人已於年終給予勞方符合勞動基準法第24條規定計算之基準之數額以為補償，該補償應屬同法第29條規定事業單位利用盈餘對於全年工作並無過失勞工給予之獎金或紅利，究其性質係屬勞雇間約定之非強制性給予，要與同法第24條規定所課雇主發給延時工資之強制性義務本有不同，上訴人執其每年發給朱○騰之年終獎金及辛勞獎金時，均有考量其當年延長工時之情形而決定其數額，訴稱該獎金已包含當年度之延長工時工資在內云云，亦無足取。」可參。
4.勞工工作性質確有加班必要者，雇主即有依法定標準給付加班費義務，此為強制性規定，且不得以任何性質非屬加班費之任何名義獎金替代；又雇主不給付加班費，易給予勞工剝削的負面感受，難以凝聚其向心力，也會面臨當地主管機關的行政裁罰及勞工向法院訴請追補未依法給付之加班費。惟雇主給付勞工之每月工資達一定金額，符合或高於人力市場行情者，得與其以勞動契約書約定每月工資已折入一定時數之加班工資，並依法於每月薪資條中載明其金額。

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25/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（275）
問題：監視錄影器影像紀錄製作之出勤表得否替代「出勤紀錄」？
回覆：
1.鑑於工作時間關係工時、工資、休息、休假、休息日、請假等重要勞動條件，且勞資雙方對於工時、工資、休息、休假、休息日、請假等問題，於認定上常發生爭議，致破壞勞資關係和諧。為使勞工之正常工作時間、延長工作時間、例假、休息日、休假等紀錄明確化，爰於勞動基準法第30條第5項、第6項強制課予雇主應詳細記錄勞工出勤情形，並將出勤紀錄保存一定期間之作為義務，俾使勞資雙方於日後對前述勞動條件發生爭執時，得做為解決爭端之依據與佐證。
2.又同法第30條第5項、第6項規定：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」另，就出勤紀錄記載方式，於同法施行細則第21條進一步規定：「本法第三十條第五項所定出勤紀錄，包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤時間工具所為之紀錄。前項出勤紀錄，雇主因勞動檢查之需要或勞工向其申請時，應以書面方式提出。」而勞動部106年3月10日勞動條3字第1060049806號書函亦闡明：「五、末查勞動基準法第30條第5項及第6項有關雇主應置備勞工出勤紀錄之規定，係課雇主保存勞工出勤紀錄之義務，並應覈實記載至分鐘為止，俾明確勞資權益；至其記載之載具及形式為何，可由勞資雙方自行約定，非以打卡為限。又前開出勤紀錄為工資、工時查核以及職業災害認定之重要依據，為明確雙方權益，雇主仍應置備所有人員之出勤紀錄為宜。」
3.觀諸前述法令規定可知，出勤紀錄須「覈實、詳細」記載具勞工身分(註1)之出勤時間，包括上班時間、下班時間，且應「逐日」記載勞工出勤情形至「分鐘」為止，於勞動檢查時，雇主應以「書面」方式提出出勤紀錄，而所謂「置備」，係指所準備之勞工出勤紀錄，應處於得隨時供檢視及利用之狀態。
4.就監視錄影器影像紀錄製作之出勤表得否替代「出勤紀錄」，最高行政法院106年度裁字第96號裁定表示：「本院按：原判決已敘明：(一)按行為時勞基法第30條第5項暨同法施行細則第21條等規定，乃鑑於工作時間為勞動條件之重要因素之一，惟勞雇雙方對於工時、工資、休息及休假等問題，於認定上時有爭議，並經常損及勞雇關係和諧，為使勞工之正常工作時間及延長工作時間記錄明確化，乃以法律強制課予雇主應詳細記錄勞工出勤情形，並將此紀錄保存一定期間之作為義務，俾勞資雙方日後如對勞工實際工作時間發生爭執時，得作為解決勞資爭議之佐證與依據。故課予雇主應確實記載勞工之出勤情形。復所謂「置備」，自係指所準備之勞工簽到簿或出勤卡，應處於得隨時供檢視及利用之狀態，並須保存1年，俾保障勞工權益。上訴人於勞動檢查時所提監視錄影影像紀錄，其時間為動態，無法明確顯示勞工實際簽到或出勤時間；再者上訴人依該影像紀錄製作之出勤表，亦未能紀錄至「分鐘」，均與前揭規定不合。上訴人違反勞基法第30條第5項規定，已堪認定，被上訴人以原處分予以裁處，核無違誤。」即本裁定認事業單位依監視錄影器影像紀錄之時間為動態時間，無法明確覈實詳細紀錄勞工實際簽到及簽退時間，與同法第30條第5項規定不合。
5.末者，監視錄影器影像紀錄會有覆蓋消失情形發生，完全無法達到同法第30條第5項及同法施行細則第21條所定「置備勞工出勤紀錄，逐日記載勞工出勤情形」及「記至分鐘為止」之要求，使勞工之工作日、正常工作起始時間、正常工時終止時間及延長工時起迄等難以明確化，將導致日後勞資雙方對於工時、工資、延時工資、休息日、例假、休假與職災等認定上產生爭議，更足顯違反前開法令規定之立法意旨。

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25/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（274）
問題：事業單位實施2週變形(彈性)工時程序未符合法定程序者，其法律效果為何？
回覆：
1.按我國正常工時制度規範在勞動基準法第30條第1項，該條項規定勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，又同法第36條第1項規定勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。另考量企業實際經營運作並使工作時間運用具有彈性，於同法第30條第2項、第3項及第30條之1規範有2週變形工時、8週變形工時與4週變形工時等變形工時制度。
2.其次，改制前行政院勞工委員會92年3月31日台(92)勞動2字第0920018071號函指定「適用勞動基準法之行業」為適用同法第30條第2項規定之行業，即只要是適用勞動基準法之行業均得適用2週變形工時。
3.再者，就事業單位實施2週變形工時之法定程序，勞動部107年6月21日勞動條3字第1070130884號函闡明：「查勞動基準法(以下簡稱本法)第30條、第30條之1、第32條、第34條、第36條及第49條規定，雇主擬實施「彈性工時」、「延長工作時間」、「輪班換班間距」、「例假七休一調整規定」或「女性夜間工作」等事項，應徵得工會同意，如事業單位無工會者，始允由勞資會議行使同意權…。」前述所稱「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之規定，係法律課以雇主「制度上」應履行之義務，而實施2週變形工時通常會變更個別勞工之工作時間、例假或休息日，是依同法施行細則第7條第2款規定，雇主尚應取得個別勞工之同意，始得為之，並有勞動部106年10月24日勞動條3字第1060079827號函：「二、經指定為勞動基準法第30條第2項、第3項或第30條之1之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得依前開規定實施2週、8週或4週彈性工時。復查同法施行細則第7條規定，工作開始與終止之時間、休假、例假、休息日等事項，應於勞動契約中約定。變更時，亦同。三、雇主欲將勞工工作時間依第30條第2項、第3項或第30條之1規定變更者，除應依各該條文所定「經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」程序外，因涉及個別勞工之勞動條件變更，仍應徵得個別勞工之同意，始得為之。」可參。
4.從同法第30條第2項及第36條第2項第1款規定可知，事業單位實施2週變形工時，得將2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數每日不得超過2小時，則勞工1日正常工作時間不得超過10小時。但每週工作總時數不得超過48小時；勞工每7日中至少應有1日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日，即例假以每7日為1週期，依曆計算。再依同法施行細則第22條之3規定，雇主除依同法第36條第4項及第5項規定調整者外，不得使勞工連續工作逾6日。(註)
5.就事業單位未依法定程序並取得勞工同意實施2週變形工時之法律效果，台北高等行政法院108年訴字第1993號判決認：「又「勞資會議由勞資雙方同數代表組成，其代表人數視事業單位人數多寡各為2人至15人。…」「勞資會議代表選派完成後，事業單位應將勞資會議代表及勞方代表候補名單於15日內報請當地主管機關備查；遞補、補選、改派或調減時，亦同。」勞基法第83條授權訂定之勞資會議實施辦法第3條第1項、第11條亦有明定。本件原告雖主張其經勞資會議同意採2週變形工時，可使員工連續上班12天云云，惟依原告據以主張之107年1月30日勞資會議紀錄所載，其決議事項1.載以「…同意採變形工時，維持週休2日，但可連續上班12天」，除未表明係採「2週」變形工時外，所載「可連續上班12天」，亦與相關規定有違。蓋依勞基法第30條第2項、第36條第2項第1款規定，採2週變形工時者，僅係雇主得將勞工2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日，但仍受有每日不得超過2小時、每週工作總時數不得超過48小時，且勞工每7日至少仍應有1日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日之限制，斷無因採2週變形工時即有使勞工連續出勤12日之可能。遑論上開勞資會議係由資方代表2人、勞方代表3人所組成，非由勞資雙方「同數」代表組成，且原告於勞資會議代表選派完成後並未將勞資會議代表及勞方代表候補名單報請主管機關備查，業據被告陳明在卷，原告對之亦不爭執，核此均與前揭勞資會議實施辦法規定未符。是被告以前述變形工時程序未符合法定程序，依一般正常工時檢視原告員工出勤情形，於法尚無違誤，次予敘明。」
6.即本判決認，事業單位勞資會議代表非由勞資雙方「同數」代表組成，且於勞資會議代表選派完成後並未將勞資會議代表及勞方代表候補名單報請主管機關備查，另勞資會議紀錄決議事項未表明係採「2週」變形工時，與勞資會議實施辦法不符，亦與相關規定有違時，應依一般正常工時檢視受僱勞工之出勤情形，即將事業單位視同未實施2週變形工時。舉例而言，事業單位有前揭實施2週變形工時程序未符合法定程序情形，採作4休3，即週一至週四每日工作10小時，週五為空班休息日，週六為休息日，週日為例假，則勞工於週一至週四每日工作逾8小時部分，為延長工時，雇主應依同法第24條第1項所定標準給付延時工資，未給付勞工延時工資者，當地主管機關得依同法第79條第1項第1款及第80條之1裁罰，另週五應視為雇主免除勞工出勤義務，並應工資照給；或者事業單位於前一週採週一至週六為工作日，週日為例假，次一週之週一至週四為工作日，週五、六為休息日，週日為例假，則雇主使勞工於前一週週六出勤，應視為延長工時，並應依同法第24條第2項規定標準給付休息日延時工資，未給付勞工休息日延時工資者，當地主管機關得依同法第79條第1項第1款及第80條之1裁罰，次一週之週五應視為雇主免除勞工出勤義務，並應工資照給。
7.甚至，事業單位無工會時，確經勞資會議及勞工同意實施2週變形工時，然事業單位如未能舉證或具體說明個別勞工正常工作時數約定之調移及排班方式，仍應依同法第30條第1項規定之每日或每週法定正常工作時數上限檢視其延長工作時間，並依同法第24條規定計給延時工資，亦經勞動部104年9月11日勞動條3字1040131919號函闡明：「四、至本案許君延長工時工資計算疑義，按彈性工時制度係給予事業單位得經勞資協商合理調移工作時間，並非允恣意約定每日工時，雇主縱經勞資會議同意實施彈性工時制度，惟如未能舉證或具體說明個別勞工正常工作時數約定之調移及排班方式，仍應按勞動基準法第30條第1項規定之每日或每2週(編者註：105年1月1日起每2週修正為每週)法定正常工作時數上限檢視其延長工作時間，並依勞動基準法第24條規定計給延時工資。」
8.其實，依本人實際輔導企業的經驗觀之，絕大多數的企業對實施變形工時的程序是有重大的瑕疵，各項管理文件表單內容也於法不符，經不起考驗。事業單位實應通盤檢討審視勞資會議組成、召開、代表備查、會議決議、會議紀錄內容妥當等是否確實依法辦理，另就實施變形工時之工時分配、週期定義、一日定義及例假、休息日、空班、休假排定等是否於規章中已有清楚規範，並公告周知，以符合法令規定，並利於勞檢或訴訟時之舉證。
9.人資同學在探索勞動法令時，通常對勞動法令每一條款未能深入研究，也不懂得學以致用，其原因可能來自於興趣不符、不求甚解的讀書態度或習慣，也有可能來自於對自我期許不高或欠缺自信，殊為可惜；而雇主普遍不重視法令規定，法遵意識嚴重不足，於管理面，仍充滿著「人治」色彩，總以為不會那麼倒楣被政府抓到或被勞工檢舉，致未能及時建置合法的各項管理規章，而衍生勞資爭議、勞動成本增加、行政裁罰及其他法律風險，殊令人遺憾。

註.勞動基準法施行細則第22條之3有關雇主除依同法第36條第4項及第5項規定調整例假外，不得使勞工連續工作逾6日之規定，本人認違反比例原則及法律優位原則，將另文說明。

全觀公司、感恩企管公司及勞資雙贏企管顧問公司董事長簡文成寫於2020.7.8；2024.2.6修改
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19/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（273）
問題：雇主於規章中規定勞工職災死亡給予撫卹者，得否以商業保險給付抵充撫卹金？
回覆：
1.按勞動基準法第70條第8款規定，事業單位所訂之工作規則應包括災害傷病補償及撫卹，又所稱「撫卹」，改制前行政院勞工委員會80年12月12日台(80)勞動1字第32323號函略以：「一、勞動基準法第七十條第八款規定事業單位訂定工作規則應包括撫卹事項；所稱「撫卹」係指非職業災害之一般災害撫卹。二、事業單位如未依上開規定將撫卹事項訂入工作規則，於該工作規則送請主管機關核備時應通知補正。」，是事業單位於僱用勞工30人以上時，應制定工作規則，且應將撫卹事項訂入工作規則，報請主管機關核備後公開揭示之。
2.另，依前揭改制前行政院勞工委員會80年12月12日台(80)勞動1字第32323號函規定，勞工發生職業災害，雇主並無給予撫卹之義務，而係依同法第59條第4款規定給予喪葬費補償及死亡補償，就撫卹與職業災害死亡補償之性質與目的，改制前行政院勞工委員會79年1月8日台(79)勞動1字第31013號函略以：「查職業災害補償與撫卹事項，前者為勞工因公傷死亡，雇主依法予以「補償」，後者則為勞工在職死亡，無論其為普通傷病或因公所致，雇主對勞工家屬所給予之撫慰金，兩者給予性質自有不同。」惟事業單位如於工作規則中規定勞工因職業災害死亡者，除依勞動基準法第59條第4款規定給予喪葬費補償及死亡補償外，另給予撫卹者，係優於法令之勞動條件，該工作規則如經公開揭示，應認已屬勞動契約內容之一部分，而有拘束勞資雙方之效力，雇主自應依工作規則規定給予職災勞工撫卹，並有台灣高等法院88年度勞上字第50號判決：「按勞動契約，係約定勞雇關係之契約；又雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就撫卹等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞動基準法第二條第六款及第七十條第八款分別定有明文。其所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，且勞動基準法之訂立，旨在就此等涉及勞雇權益關係之勞動條件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經達成合意之勞動條件，不違背勞動基準法中關於勞動條件最低標準之限制，且對勞工係屬有利者，亦應認已屬勞動契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力，方符貫徹保護勞工之原則。本件被上訴人之夫楊○郎於73年9月間進入上訴人公司服務，於勞雇關係發生之時雖未就員工在職死亡之撫卹事項有所合意，然上訴人公司既於楊○郎間勞雇關係存續中之82年5月1日訂立員工在職死亡撫卹辦法，並經對公司內部發布實施，已如前述，而其內容不僅對勞工有利，又不違反勞動基準法之強行規定，則關於此項在職員工死亡撫卹事項自已成為上訴人公司與楊○郎間勞動契約內容之一部，而生拘束上訴人公司之效力。」;「又依證人林○茂前開之證述，上訴人公司在職員工死亡撫卹辦法，撫卹金請求權人為死亡員工之遺屬，遺屬中通常由配偶一人領取，若死亡員工同時有配偶及子女，亦得同時請領等情，經核此項在職員工死亡撫卹金之約定，其性質係附有條件之利益第三人契約，於在職員工死亡時條件成就，死亡員工之遺屬即得據以請求給付撫卹金，尚難認此項撫卹金請求權人係死亡員工，而將之列為死亡員工之遺產(司法院院字第一五九八號解釋亦同此見解)。」可參。
3.此外，依下列函釋規定，雇主負擔保費為所屬勞工投保商業保險，得約定以商業保險給付抵充撫卹金：
(1)改制前行政院勞工委員會82年4月7日台(82)勞動3字第17877號函：「至由公司負擔保險費投保商業保險所謂領之勞工死亡保險金，如係公司以撫卹為目的而發給勞工，似可作為撫卹金之用。」
(2)改制前行政院勞工委員會89年5月4日台(89)勞動3字第0017070號函：「查撫卹金為雇主對勞工家屬所給與之撫慰金，其性質與勞動基準法之職災補償、退休金有別。而內政部七十六年七月十六日臺七十六內勞字第五一九三○七號函及七十六年一月十五日臺七十六內勞字第四六九七一九號函釋之「酌情比照」退休標準撫卹，係基於情理考量而予雇主之建議，有關撫卹金與團體保險之保險給付得否約定抵充事宜，與勞動基準法規定亦無涉，宜由勞資雙方自行協商。」
4.惟應注意者，雇主與勞工如未約定以商業保險給付抵充撫卹金，則勞工家屬受領商業保險給付，係依保險契約受領，並無不當得利，且雇主不得主張以商業保險給付抵充撫卹金，亦有台灣台北地方法院102年重勞訴字第5號判決：「被告雖又主張其所發放之撫卹金即為勞基法第59條所定之職災補償金，而依勞基法第59條規定及最高法院95年度台上字第854判決見解，原告所領取之勞工保險條例死亡給付1,975,500元、員工團體保險之理賠金額1,032,780元，被告均得主張抵充，原告既已領取撫卹金2,002,245元，則其重複受領之勞工保險條例死亡給付、員工團體保險理賠金即為不當得利，被告得主張抵銷云云。惟查，勞基法為勞動條件之最低標準，若兩造所定勞動條件優於勞基法所為規定，自應優先適用。本件兩造所應同受拘束之工作規則為被告員工手冊81年1月編製發給員工之員工手冊，已如前述，而依員工手冊第111至112頁所示，員工在職及因公死亡可請領之項目包括「死亡給付(依本公司職工撫卹辦法）」、「勞保死亡給付」、「職工儲蓄金、互助金給付」、「職工福利委員會慰問金」、「中國人壽團體綜合保險保險金」、「泥聯會會員膊金」，各項給付獨立存在，並無相互扣除之情事，顯優於勞基法第59條所為之規定，原告主張應優先適用員工手冊之規定，被告不得主張扣除等語，核非無據。從而，原告受領勞工保險條例死亡給付、員工團體保險理賠金，並無不當得利，被告無從主張抵充或抵銷，至被告已給付之撫卹金2,002,245元，已於上開爭點(三)被告應付之撫卹金中扣除，併此敘明。」可參。
5.依本人29年來輔導企業建立工作規則、各項管理規章及勞動契約之經驗，常發現事業單位各項管理規章經辦人或制定人對於勞動法令及相關法令不嫻熟，亦未融會貫通，專業經驗不足，邏輯連結能力不強，致使各項管理規章有諸多缺失，易生爭端。於面臨訴訟時，經不起考驗，使雇主產生無端的訴訟與額外的財務負擔。事業單位應儘速審查管理規章中有關撫卹要件、除外、撫卹金給與標準、撫卹與資遣競合、撫卹與退休競合、商業保險給付抵充、撫卹金受領人、撫卹金請求權、撫卹金申請程序、稅賦及相關事宜之缺失與適法性，方才能避免無謂的勞資爭議與財務支出。

全觀公司、感恩企管公司及勞資雙贏企管顧問公司董事長簡文成寫於2020.7.8；2024.2.6修改
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19/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（272）
問題：按季發給之績效(全勤)獎金應否併入平日每小時工資額計算延時工資？
回覆：
1.上課同學在群組裡提到，在出席縣市政府調解會議時，調解委員主張按季發給之績效(全勤)獎金不須併入平日每小時工資額計算延時工資，因為該季績效獎金金額不固定，且不具經常性。
2.依據本人29年來出席調解會的經驗，調解委員的專業素質良莠不齊，普遍來說是令人失望的。按延時工資的計算標準是規範在勞動基準法第24條，而該條所稱「平日每小時工資額」，係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。又司法院第一廳就司法業務研究會第十四期研討問題中「平日每小時工資額」之計算方式表示，勞動基準法第24條所稱「平日每小時工資額」與同法第2條第4款之「平均工資」名詞各異，依第24條規定標準加給其延長工作時間之工資，乃犧牲休息之所得，因此「平日每小時工資額」之計算，應依當日正常工作時間內所得之工資，除以當日正常工作時間，即為「平日每小時工資額」；再者，學者有謂所稱「平日每小時工資額」，係指勞工在每日正常工作時間內平均每小時之工資（林豐賓著「勞動基準法」，86年11月初版，第151頁）。
3.就月薪制全時勞工而言，勞資雙方如約定不論大小月，每月均以30日計算，改制前行政院勞工委員會90年6月26日台(90)勞動2字第0026202號函略以：「新制工時實施後，以「月薪制」計酬之勞工延長工作時間時，其延時工資應依勞動基準法第二十四條規定辦理。至所稱「平日每小時工資額」，究應如何計算，應視勞動契約之內容而定。即原月薪給付總額為二四○小時者，除勞資雙方重行約定者外，仍得視為給付二四○小時之工資，其「平日每小時工資額」據原公式推算，並無不可；惟勞資雙方已就工資總額及計算內涵重行約定者，應依新約定之內容推算之。」申言之，延時工資之計算方式，以平日每小時工資額為基準，予以換算，其係以「工資」為計算基礎，而同法第2條第3款明文工資之定義，即凡勞工自雇主處領得之現金具有「勞務對價」、「經常性給與」即屬之，是「平日每小時工資額」應係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬而屬於工資者，即應計入。
4.本人曾協助企業函詢改制前行政院勞工委員會，該會102年7月15日勞動2字第1020019201號書函明確表示：「工資非以底薪為限，凡勞工於正常工作時間內因工作而獲得之報酬，不論雇主以任何名義給與，均屬工資之範疇，於計算延時工資之「平日每小時工資額」時，均應列計。」最高法院96年度台上字第1135號判決亦認：「按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文。故勞工之勞力所得，只要給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入工資範圍，並得作為核算例休假日及逾時之加班工資之基礎。」從而即便是變動性之獎金類報酬，雖其數額不固定，如確係勞工因工作而獲得之報酬，計給延時工資時應併入「平日每小時工資額」計算。
5.其次，勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，而該法第1條復又規定「為規定勞動條件最低標準」，且雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於該法所定之最低標準，則同法第24條屬強制性規定，另依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效」，勞資雙方約定將屬工資性質之變動性獎金類報酬不予併入平日每小時工資額計算，顯違反上開規定，自屬無效。
6.再者，就屬工資性質之按季發給之季績效(全勤)獎金等變動性報酬應否併入平日每小時工資額計算及延時工資計算方式，勞動部107年12月18日勞動條2字第1070131612號函清楚明確表示：「二、查勞動基準法第24條所稱「平日每小時工資額」係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。同法第2條第3款規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。三、次查勞動基準法施行細則第7條規定，工資之議定、調整、計算、結算及給付日期與方法等有關事項，應由勞雇雙方於勞動契約自行約定。四、案內所敘季全勤(績效)奬金如確係勞工因工作而獲得之報酬，應併入工資總額計算延時工資。至上開按季發給之全勤(績效)奬金究應平均列計於該季各月份抑或計入特定月份之工資，據以計算延時工資，勞動基準法未有明文規定，可由勞雇雙方協商議定之。」直言之，本則函釋指出季績效(全勤)獎金如確為勞工因工作而獲得之報酬，應併入計算延時工資。只是該季績效(全勤)獎金究竟應平均列計於該季各月份或者計入特定月份之工資，據以計算延時工資，勞資雙方得本於誠信原則協議之。
7.舉例而言，如約定不論大小月，每月均以30日計者，勞工每月工資為36,000元，季績效獎金(1月至3月)為6,000元者，於計算延時工資時，可就下列二種方式擇一約定：
(1)1月、2月按36,000元除以30再除以8計算平日每小時工資額，3月以42,000元除以30再除以8計算平日每小時工資額。
(2)1月、2月先以36,000元除以30再除以8計算平日每小時工資，俟領到季績效獎金6,000元時，將該金額除以3所得金額2,000元，再將該2,000元併入1月、2月及3月計算平日每小時工資額，即1月、2月及3月均以38,000元除以30再除以8計算平日每小時工資額，然後將短計之1月、2月延時工資於約定給付日補給之。
8.當雇主未將屬工資性質之變動性季績效(全勤)獎金併入平日每小時工資計算時，除當地主管機關得依同法第79條規定裁處新台幣2萬元以上100萬元以下罰鍰及第80條之1規定應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善，應按次處罰外，勞工尚得請求雇主補發短計之延時工資，而延時工資之請求權，係按月給付之一部分，即為每月薪資債權，此屬短期定期債權之薪資請求權，應有民法第126條所定5年短期時效期間之適用。
9.期待調解委員能惕勵奮發提升勞動法令的專業素養，確實保障勞資雙方各自之權益。

全觀公司、感恩企管公司及勞資雙贏企管顧問公司董事長簡文成寫於2020.7.7；2024.2.6修改
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19/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（271）
問題：勞動基準法第32條第2項所定延長工時連同正常工時一日不得超過12小時如何計算？
回覆：
1.按勞動基準法第30條第1項規定我國正常工時制度，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，另基於企業實務運作有可能使勞工於「正常工時以外」繼續工作，即延長勞工工作時間，而延長工時畢竟增加勞工身心負擔，爰於同法第32條第2項規定：「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時，一個月不得超過四十六小時。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過五十四小時，每三個月不得超過一百三十八小時。」此項延長工作時間限制之立法目的，係在保護勞工之身心健康。
2.前述同法第30條第1項所稱每日，應係指一日，即連續24小時。又企業依同法施行細則第7條第2款規定在排定勞工之正常工作時間時，通常排定在午前零時至午後12時之間，則勞資雙方得將「每日」即「一日」約定為午前零時至午後12時連續24小時。
3.惟在實務上，也有企業因需要全日運作，而將工時採兩班制，例如早班08:00至20:00，晚班20:00至翌日08:00，或採三班制，例如早班08:00至17:00，中班16:00至24:00，晚班23:00至08:00。就前述正常工作時間跨越二曆日時，依同法施行細則第17條規定，其工作時間應合併計算，此時，勞資雙方得將一日約定為前一日起算時至翌日相當時連續24小時，例如自前一日中午12時至翌日中午12時。
4.從而，勞資雙方亦得依同法施行細則第7條第2款規定就同法第32條第2項所定「一日」約定之，並有勞動部107年7月2日勞動條2字第1070130860號函：「一、查勞動基準法第24條第1項第3款、第24條第2項、第32條第4項及第40條，業已明定雇主因天災、事變或突發事件有使勞工出勤工作之工資計算方式、補(休)假及法定程序，爰雇主如因天災、事變或突發事件，有使勞工在正常工作時間以外延長工作，並連續出勤工作逾二曆日(跨越三曆日)以上者，應依各該曆日之性質給付出勤工資，並踐行補休(假)及法定程序。二、至曆日之起迄，原則上，以每一曆日係指午前零時至午後十二時連續二十四小時而言，但事業單位如採「輪班制」之出勤方式，且各班輪替有規律，得採取以「連續二十四小時」為一日。三、為顧及勞工之身心健康及權益，雇主仍應於勞工連續出勤期間，適時安排適當之休息時間。」可參。例如雇主依法定程序並取得勞工同意實施2週或4週彈性工時，一日排定正常工時10小時，其起迄自10:00至22:00，其中14:00至15:00及19:00至20:00為休息時間，勞資雙方得約定午前零時至午後12時為一日，則雇主依法定程序及取得勞工同意延長工時至翌日02:00者，勞工前一日之正常工時連同延長工時為12小時，翌日00:00至02:00兩小時固為延長工時，不須併入前一日延長工時時數計算，僅須併入翌日(另一日)之延長工時時數計算。
5.嗣後勞動部109年4月20日勞動條2字第1090053956號函再度釋明：「二、查雇主依法延長勞工之工作時間，如跨越二曆日時，其工作時間應依勞動基準法施行細則第17條規定合併計算，所稱合併計算，除勞雇雙方另有約定外，原則上併入前一日計算，併依前一日之性質給付延長工時工資。三、雇主如非因勞動基準法第32條第4項規定而使勞工延長工作時間者，延長工時應計入每月延長工作時間總數內。另，本案未有無間斷出勤逾二曆日(跨越三曆日)以上之情事，爰無得適用本部107年7月2日勞動條2字第1070130860號函(諒悉）。」(註)前開函釋說明二特此提醒「除勞雇雙方另有約定外」，而以本人輔導企業建制人資管理規章經驗，絕大多數企業未於工作規則中將同法第32條第2項所稱「一日」定義清楚，企業允應儘速彌補此項缺失。

註.本則函釋說明二稱「雇主依法延長勞工之工作時間，如跨越二曆日時，其工作時間應依勞動基準法施行細則第17條規定合併計算」，為誤引用勞動基準法施行細則第17條，勞動基準法施行細則第17條係規定：「本法第三十條所稱正常工作時間跨越二曆日者，其工作時間應合併計算。」

全觀公司、感恩企管公司及勞資雙贏企管顧問公司董事長簡文成寫於2020.7.5；2024.2.5修改
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19/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（270）
問題：育嬰留職停薪實施辦法第2條第1項所定「10日前」之期間計算方式為何？
回覆：
1.按性別工作平等法第16條規定：「受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限。受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，原由雇主負擔之保險費，免予繳納；原由受僱者負擔之保險費，得遞延三年繳納。依家事事件法、兒童及少年福利與權益保障法相關規定與收養兒童先行共同生活之受僱者，其共同生活期間得依第一項規定申請育嬰留職停薪。育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之。育嬰留職停薪實施辦法，由中央主管機關定之。」其次，就勞工申請育嬰留職停薪之程序，育嬰留職停薪實施辦法第2條規定：「受僱者申請育嬰留職停薪，應於十日前以書面向雇主提出。前項書面應記載下列事項：一、姓名、職務。二、留職停薪期間之起訖日。三、子女之出生年、月、日。四、留職停薪期間之住居所、聯絡電話。五、是否繼續參加社會保險。前項育嬰留職停薪期間，每次以不少於六個月為原則。但受僱者有少於六個月之需求者，得以不低於三十日之期間，向雇主提出申請，並以二次為限。」
2.惟就本條文所定「10日前」期間之計算方式，勞動部112年5月11日勞動條4字第1120147942號函略以：「一、為減緩受僱者申請育嬰留職薪對企業運作及人力調配之影響，讓雇主可以及早因應，育嬰留職停薪實施辦法第2條第1項規定:「受僱者申請育嬰留職停薪，應於十日前以書面向雇主提出。」二、有關「10日前」之計算方式，以受僱者向雇主提出書面申請之次日起，依曆計算至受僱者育嬰留職停薪始日之前一日止。例如:受僱者育嬰留職停薪之始日為5月15日，則受僱者至遲應於同年5月4日以書面向雇主提出申請。」從這一則函釋可知，育嬰留職停薪實施辦法第2條所定「十日前」之計算方式，以受僱勞工向雇主提出書面申請之次日起，依曆計算至受僱者育嬰留職停薪始日之前一日止，類同雇主預告資遣勞工之預告期間計算，僅基於留職停薪通常期間較長，又涉及勞資雙方之權利義務，爰課以勞工須以書面方式為申請之意思表示。此外，育嬰留職停薪實施辦法第2條第1項所定「10日前」，亦有民法第122條:「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日次日代之。」之適用，例如勞工預計113年6月21日至同年12月20日申請育嬰留職停薪，則其最遲原本應於113年6月10日以書面向雇主提出，但113年6月10日適逢端午節放假，故得以同年6月11日書面向雇主申請。
3.另本文要提醒的是，事業單位應於工作規則中進一步定義「雇主」，也就是應使勞工明確知悉書面申請書應送達之對象，事業單位如未就「雇主」有明確定義，雇主之定義，應適用勞動基準法第2條第2款：「二雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」或民法第553條：「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。前項經理權之授與，得以明示或默示為之。經理權得限於管理商號事務之一部或商號之一分號或數分號。」或公司法第31條：「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」
4.此外，勞工如未依規定程序申請育嬰留職停薪，例如未以書面申請，其補正期限，亦應清楚規範（最高行政法院101年度判字第313號判決意旨參照）。
全觀公司、感恩企管公司及勞資雙贏企管公司董事長簡文成寫於2023.5.15；2024.6.19
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19/06/2024

我的勞動法令叛逆療癒之旅回顧：勞基篇（269）
問題：雇主依就業服務法第46條第1項第1款至7款及11款僱用外勞之契約性質為不定期契約或定期契約呢？
回覆：
1.按勞動基準法第9條第1項規定:「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」其次，同法施行細則第6條規定:「本法第九條第一項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」是，勞工所從事之工作具繼續性質，該法強制其契約性質為不定期契約，僅於勞工從事之工作性質為臨時性、短期性、季節性及特定性等非繼續性質時，得為定期契約。
2.又，最高法院95年度台上字第1842號判決明揭:「勞動基準法第一條第二項規定：雇主與勞工所訂勞動條件不得低於本法所定之最低標準，可知勞動基準法關於勞動條件所為之規定乃強制性之規定，而前述勞動基準法第九條第一項後段有繼續性工作「應」為不定期契約之規定，對照同條項前段「得」為定期契約之規定，此一任職期間勞動條件之規定應為強制規定。本件兩造間勞動契約關係，既具有繼續性，而應屬不定期契約。」
3.另，就「繼續性工作」定義，最高法院103年度台上字第2066號判決闡明:「按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。又勞工實際從事之工作內容，如與其所簽訂定期勞動契約之約定不符，即難認雇主係因該定期勞動契約所定特定性工作之需求而簽訂該契約，應認不符勞基法第九條第一項所定因特定性工作得簽訂定期契約之情形。」
4.其次，中高齡者及高齡者就業促進法第28條規定:「六十五歲以上勞工，雇主得以定期勞動契約僱用之。」中高齡者及高齡者就業促進法施行細則第7條第1項:「雇主依本法第二十八條以定期勞動契約僱用六十五歲以上勞工，不適用勞動基準法第九條規定。」即於中高齡者及高齡者就業促進法施行後，事業單位僱用之65歲以上勞工從事繼續性工作，得以定期勞動契約僱用之，其契約性質不適用勞動基準法第9條規定。
5.至於事業單位僱用外籍勞工之契約性質，於就業服務法第46條規定:「（第1項）雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、專門性或技術性之工作。二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。三、下列學校教師：（一）公立或經立案之私立大專以上校院或外國僑民學校之教師。（二）公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。（三）公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校之學科教師。四、依補習及進修教育法立案之短期補習班之專任教師。五、運動教練及運動員。六、宗教、藝術及演藝工作。七、商船、工作船及其他經交通部特許船舶之船員。八、海洋漁撈工作。九、家庭幫傭及看護工作。十、為因應國家重要建設工程或經濟社會發展需要，經中央主管機關指定之工作。十一、其他因工作性質特殊，國內缺乏該項人才，在業務上確有聘僱外國人從事工作之必要，經中央主管機關專案核定者。（第2項）從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，除其他法律另有規定外，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。（第3項）雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同。」因為本條第3項規定雇主依本條第1項第8款至第10款規定聘僱外國勞工，係以定期契約為限，對於同條項第1款至7款及第11款聘僱之外國勞工契約性質未予以定性，致論者有謂，外籍勞工亦適用勞動基準法，而勞動基準法所定勞動條件又是最低標準，且為保障勞工權益，基於「明示其一，排除其他」法理，同條項第1款至7款及第11款聘僱之外國勞工如從事之工作具繼續性者，其契約性質自屬不定期契約。勞動部即執持見解。
6.然本文認，就業服務法第46條對於雇主依同條項第1款至7款及第11款聘僱之外國勞工契約性質既未予以定性，而同法第42條明文規定:「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」且同法第52條第1項規定:「聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延。」就本條文義以觀，如該法第46條第1款至7款及第11款聘僱之外國勞工契約性質為不定期契約者，不會產生「期滿繼續聘僱」之問題，惟有契約性質屬「定期契約」者，方才有「期滿有繼續聘僱」之問題，而就業服務法前揭關於外國勞工聘僱為特別規定，係特別法，基於特別法優於普通法法理，自應優先於勞動基準法之適用，即縱其從事之工作具繼續性，不當然適用勞動基準法第9條第1項規定，而成為不定期契約。又我國為民主法治國家，基於契約自由原則及私法自治原則，事業單位與該法第46條第1款至7款及第11款聘僱外國勞工之契約性質，以雙方自由訂定為原則，從而事業單位若與其簽署定期契約者，依民法第488條第1項規定，勞資雙方之勞動契約關係於期限屆滿時消滅，且依勞動基準法第18條第2款規定定期勞動契約期滿離職者，不得向雇主請求發給預告期間工資及資遣費，並有下列判決可參:
(1)最高法院106年度台上字第68號判決:「上訴人為美籍外國人，主張與被上訴人間有僱傭關係存在，請求被上訴人給付薪資等，核屬法律行為發生債之關係。系爭聘用合約未約定適用何國法律，惟在我國簽訂，依九十九年五月二十六日修正前涉外民事法律適用法第六條規定，應以我國法為準據法。兩造簽署系爭聘用合約，約定被上訴人聘用上訴人擔任英文教師，每月上課時數二十五小時，時薪六百元，聘用期間自一○○年六月一日起至一○一年五月三十一日止。...按我國對於外國人之聘僱與管理，於就服法第四十二條、第四十三條規定，外國人未經許可，不得在我國境內工作，有別於我國勞工得自由工作及對其工作權之法律保障。另依就服法第四十六條第三項規定，雇主聘僱外國人從事該條第一項第八至第十款之工作，其僱傭契約以定期為限，固未及於依其他各款所訂立勞動契約。惟依同法第五十二條第一項、第二項，第五十一條之規定，可見除第五十條第一項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第四十六條第一項各款之工作，無論工作是否具繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，此與勞基法第九條第一項規定繼續性工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。故就服法就雇主依同法第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，與外國人訂立定期契約者，雖非法所不許，惟縱其工作具繼續性，不當然適用勞基法第九條第一項規定，成為不定期契約。準此，有關本國人與外國人之僱傭關係，就服法上開關於外國人之規定為特別規定，應優先於勞基法之適用，該勞動契約應以定期為限。上訴人受僱於被上訴人擔任短期補習班外國語文教師，屬就服法第四十六條第一項第四款所定之工作，依同法第五十二條第一項規定，其工作以經許可為限，許可期間最長為三年，期滿雇主得申請展延（一年），除具同法第五十一條第一項所定四款之情形得不受上開限制外，僅能訂立定期契約。上訴人係因受僱於被上訴人經許可，始取得居留權，居留期間至一○一年四月三十日止，無就服法第五十一條第一項所定四款得不受同法第五十二條限制之情事。且其又未提出於九十九年至一○一年間，因與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，並已取得永久居留證之證明，所主張依就服法第四十八條第一項第二款規定，不受就服法外國人限制許可之限制云云，並無可取。兩造簽訂系爭聘用合約，期間自一○○年六月一日起至一○一年五月三十一日為止，符合就服法第四十二條、第四十三條保障我國勞工就業之本旨，自屬合法。」
(2)最高法院99年度台上字第109號判決:「查我國對於外國人之聘僱與管理，於就業服務法第五章特設明文規定，九十一年一月二十一日修正公布之該法（以下同）第四十二條、第四十三條分別規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作」，外國人未經許可既不得在我國境內工作，自有別於我國勞工得自由工作及其工作權之法律保障。而就業服務法第四十六條第三項規定「雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同」，就雇主聘僱外國人從事該條第一項第八款至第十款之工作，明定其僱傭契約以定期為限，而未及於依其他各款所立勞動契約；但同法第五十二條第一項、第二項分別規定「聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延」、「聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作，許可期間最長為二年；期滿後，雇主得申請展延一次，其展延期間不得超過一年」，第五十一條則規定雇主聘僱該條第一項各款之外國人從事工作，得不受第四十六條第一項、第三項、第五十二條等之限制，可見除第五十一條第一項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第四十六條第一項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，與勞基法第九條第一項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。是就業服務法就雇主依同法第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，而與外國人訂立定期契約者，自非法所不許；縱其工作具有繼續性，亦不當然適用勞基法第九條第一項規定，而成為不定期契約。原審慮未及此，未釐清被上訴人之聘僱是否合於就業服務法第五十一條規定，可不受同法第五十二條等之限制，遽因其工作有繼續性，即認原訂立之定期僱傭契約應成為不定期云云，未免速斷。」
(3)台灣高等法院99年度勞上更(一)字第2號判決:「依就業服務法第四十二條、第四十三條規定，外籍人士之聘僱純屬補充性質，僅在補充國內勞動人力之不足，同法第五十二條規定，即容許且要求雇主對於外籍人士之聘僱須以定期契約為之。」(外籍員工上訴經最高法院99年度台上字第2116號裁定駁回)
(4)台灣台北地方法院110年度重勞訴字第8號判決:「1按我國「為加强延攬及僱用外國專業人才，以提升國家競爭力」，特别制定「外國專業人才延攬及僱用法」，並自107年2月8日起施行，而該法第2條明文規定「外國專業人才在中華民國(以下簡稱我國)從事專業工作、尋職，依本法之規定;本法未規定者，適用就業服務法、入出國及移民法及其他相關法律之規定。」，足認外國專業人才延攬及僱用法為就服法之特別法，該法来規定者，仍應適用就服法。又「外國特定專業人才擬在我國從事專業工作者，得向內政部移民署申請核發具工作許可、居留簽證、外僑居留證及重入國許可四證合一之就業金卡。內政部移民署許可核發就業金卡前，應會同勞動部及外交部審查，不受就業服務法第四十三條及第五十三條第一項規定之限制。前項就金卡有效期間為一年至三年;符合一定條件者，得於有效期間屆滿前重新申請。」為外國專業人才延攬及僱用法第8條第1項、第2項所規定。本件原告為美國人，主張其持我國內政部移民署所核發具工作許可、居留簽證、外僑居留證及重入國許可四證合一之就業金卡前來我國境內工作之外國特定專業人才，有其提出之中華民國就業金卡在卷可稽，且該就業金卡已載明發卡日期2019/03/11、「居留期限2021/11/30」，兩造復不爭執原告告聘僱從事就服法第46條第1項第1款規定之専門性或技術性之工作，是足認原告自行向我國內政部移民署申請許可核發就業金卡而至我國境內工作之外國特定專業人才。2.按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約有繼續性工作應為不定期契約，固為勞基法第9條第1項前段所明文規定。惟我國「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，於就服法第五章特設明文規定「外國人之聘僱與管理」，其中第42條立法理由亦明揭「對外國人之聘僱…本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理」;又就服法第46條第3項規定雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立面勞動契約，並以定期契約為限;其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同」，就雇主聘僱外國人從事該條第1項第8款至第10款之工作，明定其僱傭契約以定期為限，而未及於依其他各款所立勞動契約，惟查同法第52條第1項、第2項本文分別規定「聘僱外國人從事第四十六條第一項第一款至第七款及第十一款規定之工作，許可期間最長為三年，期滿有繼續聘僱之需要者，雇主得申請展延。」、「聘僱外國人從事第四十六條第一項第八款至第十款規定之工作，許可期間最長為三年。有重大特殊情形者，雇主得申請展延，其情形及期間由行政院以命令定之。」同法第51條則規定主聘僱該條第1項各款之外國人從事工作，得不受第46條第1項、第3項、第52條等之限制，可見依就服法規定，除第51條第1項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第46條第1項各款之工作，無論其工作是否具有繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，再前揭『外國專業人才延攬及僱用法第8條第2項』亦明定就業金卡有效期間，足認縱係持就業金卡前來我國就業之外國專業人才，亦是已經申請我國主管機關許可，且其許可亦定有期限(即居留期限)，此與勞基法第9條第1項規定繼續性之工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量明顯不同。是就服法就雇主聘僱同法第46條第1項第1款至第7款及第11款規定之外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，及考量自身聘僱外國專業人才之特殊目的及需求而與外國人訂立定期契約者，自非法所不許;縱其工作具有繼續性，亦不當然適用勞基法第9條第1項規定而成為不定期契約，此亦有最高法院99年度台上字第109號判決意旨可供參照。3.依兩造不爭執之事項第(一)項可知，兩造於系爭契約第一條聘僱期間已約明「聘僱期間為一年」，且其上更明確記載「自西元2019年7月1日起至西元2020年6月30日止」，足見兩造確實已簽訂特定僱傭期間之書面勞動契約，且依前項所述，兩造簽訂定期勞動契約應為法之所許;又被告既為執行「Phillips」專案而聘僱原告(原告亦自承其係「Phillips.project」中負責市場行銷之人員)，被告評估該專案之可行性及必要性，而與已取得我國就業金卡之外國人即原告簽訂系争契約，此乃被告公司營業上之評估與決策，應予尊重，故認系爭契約屬定期性勞動契約，約定之聘僱期間一年為屬有效。4.承上所述，兩造間勞動契約屬定期性勞動契約，被告辯稱兩造間勞動契約於109年6月30日因聘僱期間届滿未續約而終止等語，自可採信;原告主張兩造間勞動契約應屬不定期勞動契約，被告違法通知其終止勞動契約，被告終止兩造間勞動契約不合法，則不足採。是兩造間僱傭關係已因系爭契約所約定之聘僱期間屆滿未續約而終止，已不復存在，從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及據此請求被告給付薪資，均為無理由。」
7.有關事業單位依就業服務法第46條第1項第1款至第7款或第11款聘僱之外籍員工，或依外國專業人才延攬及僱用法第2條聘任之外國特定專業人才，其契約性質究屬勞動契約或委任契約，應由雙方議定；如果是勞動契約時，其勞動契約「應」為定期契約，於定期契約期滿，雙方關係不存在，雇主毋庸給付資遣費。然雇主如有特殊考量，擬不定期契約僱用者，基於法律尊重當事人之決定，自應優先適用。凡此，均攸關雙方當事人之權利義務，事業單位允應於聘任契約中清楚約定，避免不必要的紛爭。

全觀公司、感恩企管公司及勞資雙贏企管公司董事長簡文成 2020.09.11撰擬；2024.6.8修改
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