12/08/2024
IMPORTANTE ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL TEMA LEY RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES:-ABOGADA APODERADA DRA. MARIA EUGENIA FERNANDEZ; FALLO A FAVOR LOGRADO PARA QUE LA MENOR L.P. SE QUEDE EN EL PAIS CON SU MADRE M.R..-
Protocolo de Autos. NÚMERO: 135 DEL 09/08/2024
Córdoba.
VISTO:
El recurso de apelación deducido por el Sr. C. E. P., a través de su apoderado, Dr. Fabio Raúl José Mastrangelo, en autos caratulados “P., C. E. C/ R., M. M. - RESTITUCIÓN INTERNACIONAL - EXPTE. N.° 12905691”, contra la decisión adoptada por el Juez del Juzgado en lo Civil, Comercial, Conciliación y Familia de 1era. Nominación de la ciudad de Marcos Juárez, Dr. José María Tonelli (Sentencia nº 77 del 7 de junio de 2024).
El recurrente expresó agravios al momento de apelar. A su turno, contestó la Sra. M. M. R., a través de su apoderada, Dra. María Eugenia Fernández y con el patrocinio del Dr. Sandro Gabriel Ferrero. Hicieron lo propio, el Sr. Asesor Letrado Sergio Daniel González Achával (en su carácter de representante complementario de la niña L. P.) y el Sr. Fiscal Adjunto, Dr. Pablo Alfredo Bustos Fierro (Dictamen C n.° 465), por lo que quedó la causa en condiciones de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO:
I. Conforme dispone el art. 33 de la Ley 10.419, relativa al “Procedimiento para la aplicación de los convenios sobre restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y régimen de visitas o contacto internacional”, corresponde a este Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de su Sala Civil y Comercial, asumir la competencia en instancia de grado, para entender en el recurso de apelación deducido en contra de la resolución referenciada, en cuanto rechazó la solicitud de restitución articulada por el progenitor, Sr. C. E. P., respecto a la niña L. P. a Bélgica.
II. Los agravios que sustentan el recurso de apelación articulado por el Sr. C. E. P. pueden compendiarse como sigue:
En lo que denomina “consideraciones preliminares” aduce el apelante que: a) los argumentos que justifican la denegatoria no pueden ser utilizados para la consolidación de la retención indebida y, b) el supuesto consentimiento alegado por la contraria que invoca el art. 13(a) del Convenio de La Haya de 1980 no fue el producto de un acuerdo de parentalidad normalmente negociado, sino que se logró bajo la presión de actitudes de fraude, debidamente programadas por la progenitora con ayuda de su propia familia. De allí –deduce- que el mismo se encuentra viciado ante la profunda conmoción generada en su persona, al aceptar términos y condiciones abusivas. Considera que su consentimiento encuadra en la concepción subjetiva de la lesión espiritual padecida, lo que constituye un claro vicio del consentimiento prestado.
Sostiene que la protección del interés superior de la niñez se asegurará en el marco de los objetivos convencionales y del procedimiento acotado del Convenio de La Haya de 1980, en la medida que las conductas de los interesados se ajusten a su finalidad, esto es –dice- resolver las cuestiones familiares ante la jurisdicción competente de la residencia habitual, lugar donde los acuerdos debieron ejercerse. Continúa exponiendo que, de lo contrario, en el caso aparece superpuesta una doble competencia, la de residencia habitual y a donde se trasladó a la menor en Argentina, situación que -precisamente- los Convenios de La Haya de l980 y 1996 quieren evitar.
Como primer agravio critica que se atribuya jurisdicción a la Argentina para homologar un convenio, sin tomar en cuenta la jurisdicción única de la residencia habitual de la familia en Bélgica, que era la competente para evaluar u homologar cualquier situación referida a la menor de autos. De allí que resulta contradictorio que se considere como pauta la existencia de un acuerdo de parentalidad que se hizo en Argentina. Aclara que las circunstancias en las que se confeccionó fueron muy poco claras, que el país no era el de la residencia habitual y que estaba así reconocido por las dos partes.
Relata que la progenitora evidencia el apremio de lograr una modificación impulsiva de una nueva residencia habitual, a los pocos días de su llegada al país. Recuerda que la familia P. llegó el 19 de diciembre de 2023 y el 4 de enero de 2024 se suscribió el acuerdo. Se pregunta si el progenitor deseó realmente un cambio de perspectiva familiar tan diferente cuando evidencia que su intención era el regreso del grupo familiar a Bélgica, en función de los pasajes que se adquirieron en su momento.
Destaca que lo primordial en el funcionamiento del Convenio de La Haya de 1980 es que la residencia habitual en Bélgica ha sido incuestionada, y que solo esa autoridad pudo ejercer la competencia, lo cual ha sido reconocido incluso por la CSJN.
En su segundo agravio alude a lo que estima un yerro fundamental cuando se otorgan efectos jurídicos a la conducta abusiva de la madre, la Sra. M. M. R. y aceptando la ilicitud de su proceder. Asevera que se trata de un razonamiento judicial que justifica la retención indebida, adjudicándole a la madre una postura subjetiva unilateral, esto es la intencionalidad, en desmedro de los derechos del progenitor y cuyo resultado sí constituye un fin ilícito. En cuanto al argumento de un “primer paso” para la separación al referirse de la familia, se introduce en valoraciones sobre hechos no atinentes al objeto de este proceso, reglado por el Convenio de La Haya de 1980, que no permite atender cuestiones de fondo.
Señala una secuencia de actos como armado familiar de la progenitora, que en el mismo momento y día de llegar al país ya tenía pensada la denuncia de violencia familiar y que, luego, condujo al impedimento de contacto por la orden de restricción.
Teniendo en cuenta la denuncia de violencia, sostiene que resulta inapropiado que, supuestamente en plena debilidad de la progenitora, se haya intentado – aún entre colegas- un acuerdo de parentalidad, y menos aún, con el alcance definitivo sobre un cambio de residencia habitual desde países diferentes. Afirma que, evidentemente, no fue ésta la intención objetiva de la familia al llegar en plan vacacional a visitar sus familiares. Reitera que el Sr. C. E. P. no tenía intención de tomar tal medida de su vida familiar, consintiendo un cambio de residencia. Invoca que la jurisprudencia ha sostenido la no homologación de éstos acuerdos dentro del período de restricciones, debido a la desigual posición de las partes involucradas. Señala que no se valora por el tribunal que un convenio de esta naturaleza -gestionado dentro de una restricción- ha evidenciado todas las soluciones posibles ideadas por la progenitora para asegurar su situación: yendo más allá de las relaciones propias de la parentalidad, sobre visitas y alimentos (adquisición de una nueva residencia habitual de la niña, nacionalidad, trueque de pasajes por bienes muebles) y que el progenitor bien pudo encontrarse en quebranto emocional para no llegar a discutir el alcance de tales consentimientos. Recuerda que cualquier decisión sobre parentalidad se hubiera encontrado protegida en Bélgica.
En su tercer agravio aborda nuevamente el presunto “consentimiento” en conjunto con el vicio que ha denunciado. Reitera que el tribunal a quo no ha tenido en cuenta la intención subjetiva real de los actos externos y visibles, (la forma expresada en el acuerdo) que culminaron en la firma del acuerdo por su parte, ni se tuvo valoración de la lesión configurada en su faz subjetiva, que vició el consentimiento según el margen de circunstancias que rodean al modo en cómo se pudo expresar ese aparente “conocimiento expreso”. Describe la crisis emocional que lo afectó ante los hechos de la denuncia de violencia, el impedimento de regresar con su pareja y la familia destruida en pocos días (en menos de 15 días desde la denuncia), encontrándose frente a un estado de debilidad psíquica. Relata que el período vacacional se transformó en un in****no, que lo sumergió en un estado de estrés y angustia fácilmente predecible por cualquier persona razonable.
Reseña jurisprudencia extranjera donde se planteó la aceptación posterior del padre perjudicado en un proceso de sustracción y donde –según su lectura- la interpretación de consentimiento ha tenido en cuenta el aspecto subjetivo del progenitor perjudicado, cuando otorgaba un consentimiento expreso.
Argumenta que su estado psíquico no le permitió encontrarse en posición de igualdad defensiva y, por ende, el acuerdo no debe ser tenido en esta instancia por eficaz y deberá ser sometido al tribunal competente de la residencia habitual.
Expresa que ha sido ajeno a la interpretación del juez, la verdadera subjetividad que expresó el acuerdo de parentalidad y que colocó al Sr. C. E. P. en desigualdad, frente a la posición dominante de la progenitora. Cita al respecto un fallo de la ciudad de Córdoba que avala esta interpretación sobre la igualdad procesal ante los acuerdos, por el cual niega la homologación de un convenio de partes.
El cuarto agravio gira en torno a la suscripción de la documentación para acceder a la nacionalidad argentina en relación a la niña. Sostiene que el Sr. C. E. P. nunca advirtió la magnitud del trámite que estaba realizando. Invoca jurisprudencia de la CSJN sobre el tópico.
Por último (quinto agravio), y en relación a la tolerancia a la suspensión del proceso homologatorio, indica que el decreto de la magistrada de Bell Ville no hace más que suspender el proceso, precisamente, porque se ha incoado un procedimiento de restitución internacional, el que luego de su resultado permitirá continuar en esa sede, con el avance de las pretensiones esgrimidas, acerca de la declaración de nulidad del citado convenio. Señala que nada correspondía hacer a su parte, más que respetar la acción efectuada por la magistrada de la causa, quien actuó en el marco de la legalidad impuesta por la ley aplicable.
Invoca doctrina de la Sala sobre el marco convencional y cooperativo aplicable a la causa.
Efectúa una propuesta, en caso de hacerse lugar a la restitución, adicional a la ya formulada, en orden a la locación por el lapso de seis meses, obra social y pasaje de la menor, así como gastos de alimentos, mientras la Sra. M. M. R. se acomode en Namur.
III.a. Surge de la solicitud de restitución internacional (y en función de la petición canalizada a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Dirección de Asistencia Jurídica Internacional) que en esta causa el requirente, Sr. C. E. P., reclama la restitución a Bélgica, de su hija L. P., nacida el 24/6/2020 en Namur, Bélgica. Sostiene que la residencia habitual de la niña antes del traslado que invoca, se situaba en dicha ciudad y país.
Aduce que la progenitora de la niña, M. M. R., retiene a su hija en Argentina de manera ilícita desde el 19/12/2023 en el domicilio de la ciudad de Laborde, Córdoba.
Relata que desde el año 2017, el peticionante y la demandada conviven en Namur, Bélgica y que el 24 de junio del año 2020 nació su única hija L. P. Sostiene que, en 2023 L. P. comenzó su año escolar en la escuela maternal de la ciudad de Beez, Namur, Bélgica. Continúa narrando que todos los años la pareja tiene la costumbre de viajar a Argentina entre diciembre y enero, y así lo planificaron para finales de 2023. Explica que los pasajes de toda la familia se adquirieron para el día 18/12/2023 con regreso el día 30/1/2024, aunque esta vez, llegados a Córdoba, el hermano y la madre del Sr. C. E. P., fueron a buscar al aeropuerto a la familia. Indica que a las 12:30 h llegaron a Laborde, Córdoba, Argentina, donde viven los padres de M. M. R., quien permaneció allí junto a su hija. Añade que los demás continuaron viaje a Monte Maíz, lugar de residencia de los abuelos paternos de la niña. Luego de almorzar y descansar, el peticionante dice haber escrito a la madre de la niña por teléfono para saber cómo estaban, sin recibir respuesta. Describe que, sorpresivamente, siendo las 20:30 h, la Policía de la Provincia le comunicó que tenía una denuncia de violencia familiar con una restricción de 2 meses. Expresa haber quedado pasmado, sin entender lo sucedido, ya que en Bélgica jamás hubo un inconveniente de ninguna naturaleza, menos aún, de violencia, ni nada que pueda acreditar o ser indiciario de esa situación. Asevera que se trata de la “típica” denuncia efectuada por un mal consejo, a fin de retener ilícitamente a L. P., para no regresar a Bélgica, lugar de residencia habitual de toda la familia.
Relata que fue objeto de amenazas constantes de la familia R. en el sentido de que no vería más a su hija. Cuestiona diversos aspectos de la denuncia radicada en su contra y manifiesta que nunca existieron exposiciones o denuncias de tal naturaleza en Bélgica.
Añade que, como producto del mal asesoramiento recibido, se vio prácticamente obligado a firmar lo que le pedían, un acuerdo de cuidado personal, régimen comunicacional y cuota alimentaria. Señala que, además, tenía la obligación de volver a trabajar a Bélgica, para no perder el empleo. Objeta diversos aspectos del acuerdo (cuya copia acompaña como documental). En especial, se explaya sobre el consentimiento que, mediante su firma, pareciera haber brindado, mal asesorado, con claro desconocimiento del derecho internacional -dice-, en una situación de desorientación psicológica, generando vicios de la voluntad o bien del consentimiento.
Invoca la fecha de los pasajes de regreso el día 30 de enero de 2024, para demostrar que en ningún momento se le insinuó a su parte ninguna irregularidad, que pudiere haberle advertido que la relación estaba dañada, como señala la Sra. M. M. R. en su denuncia. Insiste en que el acuerdo está lleno de vicios, que se extralimita en la materia, que viola el orden público y que fue firmado bajo presión psicológica y por desconocimiento y mal asesoramiento. Señala que impugnó el mismo en sede judicial.
Aduce que apenas llegado a Bélgica, se contactó con la Autoridad Central de ése país, y comenzó su proceso para la solicitud de restitución.
Aclara que la denuncia de violencia de la madre no es óbice para la retención de la niña en éste país, no existiendo en Bélgica, desde el año 2017 a la fecha, ningún antecedente de violencia por su parte.
Advierte que el interés superior de la niña se preserva y respeta, ordenando su inmediato regreso al lugar de residencia habitual.
III.b. La progenitora niega la procedencia de la restitución y plantea excepción de incompetencia, anuencia del progenitor en relación al cambio de residencia y riesgo grave que implicaría la restitución (art. 22, incs. a) y b), de Ley 10.419, correlativos del art. 13, incs. 1 a) y b) del Convenio de La Haya de 1980). En relación a la excepción del art. 22, inc. a) de Ley 10.419 (aceptación posterior), aduce que voluntariamente se trasladaron a Argentina con su hija L. P. e invoca las razones y la denuncia de violencia familiar respectiva realizada y ratificada con fecha 21/12/2023 tanto en Bélgica como en Argentina. Señala que el propio padre firmó un acuerdo de cuidado personal, régimen comunicacional y cuota alimentaria, asesorado legalmente, por lo cual L. P. quedaría en Argentina y con la ciudadanía argentina. Indica que el denunciante suscribió la documentación.
En cuanto al “grave riesgo” del art. 22, inc. b) de la misma Ley, sostiene que su hija de tres años vivió con su madre que desde que nació, tiene contacto estrecho con ella y no tiene ningún familiar ni amigos íntimos en Bélgica; que vivía allí pero sus contactos diarios eran con los abuelos maternos y paternos, siendo que viajaban los padres con L. P. a Argentina dos veces al año o tenían videollamadas. Agrega que no tenían otro contacto ni amigos de la edad de L. P., que configuraran un arraigo para la menor en la ciudad de Namur o el País Bélgica; que solo asistía unas horas 3 algunas veces a la semana a una guardería. En cuanto al idioma, manifiesta que L. P. solo sabe contar en francés del 1 al 10 y saludar, que habla perfectamente el español y es hija de dos argentinos nacionalizados italianos. Tacha de falsas las palabras de C. E. P. y alega haber sido víctima de constante de violencia económica, psicológica y verbal y anulando su voluntad e independencia. Explica que ella quería en primer lugar nacionalizar a L. P. Argentina y volver a la Argentina con su hija para estar juntos a un contexto de no violencia y no en una relación de padres ya rota, ya que no existía más vínculo entre ellos -afectivo ni de intimidad-. Expresa que el Señor C. E. P. llevaba en Bélgica una vida de soltero, que la relación se desgastó y que ella desde el año 2022 necesitaba volver a la Argentina. Sostiene que, por miedo, común denominador de las relaciones de este tipo donde uno somete al otro, hasta llegar al 2023, es que pudo salir y poder contar la situación de sometimiento que vivía y dolor y maltrato estando L. P. presente.
Relata haber realizado las debidas consultas legales a la embajada, a una asistente social belga y asesoría letrada, a través de correos electrónicos ya que -obvio, aclara- no podía salir sin que señor C. E. P. la controlara y siendo que tenía el documento de ambas.
III.c. Corrido el traslado pertinente, el Sr. C. E. P. reitera los términos de su presentación inicial.
IV. Sin perjuicio del detalle de actuaciones procesales llevadas a cabo en la causa obrante en la resolución de primera instancia, es preciso destacar que con fecha 28 de mayo de 2024 tuvo lugar la audiencia prevista por el art. 26 de Ley 10.419, en la que participaron ambas partes y sus representantes (encontrándose presente el Sr. C. E. P. telemáticamente) y el Asesor interviniente como Representante Complementario. En tal oportunidad, las partes no lograron conciliar ni llegar a acuerdo alguno sobre la restitución solicitada y ante la falta de petición de instancia de mediación, se procedió a proveer la prueba ofrecida. Recepcionada la misma, en primera instancia se rechazó la restitución solicitada; ante lo cual, la apelación del solicitante provoca la radicación ante este Tribunal.
V. En este punto, se impone formular ciertas disquisiciones preliminares respecto de la normativa aplicable a la controversia y su inserción en el sistema jurídico argentino, de fuente interna e internacional.
V.a. El requerimiento restitutorio ha sido decidido según las previsiones del “Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de menores”, adoptado el 25 de octubre de 1980 por la 14ª sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado (ratificado el 19 de marzo de 1991, aprobado por ley 23.857), y con vigencia respecto de Argentina el 1 de junio de 1991.
Dicho instrumento tiene como objetivo primordial la protección de la niñez y la adolescencia, en especial, al evitar los efectos perjudiciales que podrían ocasionar a los niños, niñas o adolescentes implicados un traslado o retención ilícita. Por ello y para la consecución de tales fines, propone garantizar la restitución inmediata de quien ha sido trasladado o retenido de manera ilícita en cualquier Estado Contratante, como así también el velar por que los derechos de custodia y de visita (según los términos convencionales) vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados parte de la convención (art. 1, Convenio La Haya 1980).
A tal fin, y operativizando esos cometidos, se contemplan una serie de requisitos de fondo que resultan ineludibles y cuya ausencia obsta a su aplicación. Entre ellos, que se acredite la ilicitud del traslado o la retención, extremos éstos que han sido definidos en el art. 3 del Convenio. El precepto aclara que este derecho puede resultar en particular, de una atribución legal, ministerio legis, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo con efectos jurídicos según el derecho del Estado de la residencia habitual de la niña, niño o adolescente.
También es requisito para que se active la aplicación del instrumento invocado que el niño o niña o adolescente haya tenido su residencia habitual en el Estado parte requirente, inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, y siempre teniendo en cuenta el límite etario de 16 años (art. 4 Convenio de La Haya 1980).
Sobre la base de estos recaudos se sustenta el trámite autónomo previsto por el tratado, resultando internacionalmente competente para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la restitución el juez o la jueza del lugar donde se encuentra la niña, niño o adolescente requerido.
A su vez, en la provincia de Córdoba, este trámite autónomo se complementa desde el plano procesal con las previsiones de la ley 10.419 y las disposiciones reglamentarias dictadas en su consecuencia.
V.b. En términos generales, está claro que los mecanismos convencionales tienen como finalidad el restablecimiento del equilibrio roto por quien ha transformando en exclusivas facultades que eran compartidas por ambos progenitores y evitar un desarraigo abrupto e ilegítimo de la niña, niño o adolescente involucrado respecto del ámbito social donde está creciendo. Las normas internacionales que regulan el cumplimiento de tales medidas de reintegro, tienden a la obtención de soluciones radicales que faciliten la pronta restitución de la niña, niño o adolescente a través de procedimientos que conjuguen los principios rectores de la cooperación judicial internacional y que armonicen los criterios de orden universal con las peculiaridades nacionales.
Dichos reclamos son ajenos al aspecto contencioso de las cuestiones de fondo, limitando su finalidad a restablecer la situación turbada por el traslado o retención en un país extraño, mediante el retorno inmediato del niño, niña o adolescente desplazado de su residencia habitual (art. 19 del Convenio de La Haya 1980). Es decir, se persigue que el ámbito de aplicación de la figura de la restitución no se extienda al derecho de fondo de la guarda o custodia, materia principal que hace a las potestades del órgano con competencia en la esfera internacional (CSJN, Fallos 328:4511). Sintéticamente expuesto, no se orientan a resolver el problema de la atribución de la guarda, sino que su objetivo se ciñe a la restitución de los NNA implicados al lugar que operó como centro de vida, de no concurrir alguna de las causales tipificadas como eximentes (CSJN, Fallos: 339:1742).
V.c. Esta Sala ha señalado en numerosas oportunidades que toda esta estructura protectoria de la niñez, que desanima las soluciones de hecho ante crisis familiares transfronterizas mediante la realización de traslados o retenciones ilícitas, no puede ser comprendida ni aplicada, totalmente desagregada de los compromisos asumidos a nivel global y regional en materia de derechos humanos de manera integral (Cfr. TSJ, Sala Civ. y Com. Autos Nº 12/21;4/22; 194/23 y 218/23).
VI. Ahora bien, en el caso que nos convoca se encuentra incontrovertido que la residencia habitual de L. P. se encontraba en Bélgica con anterioridad al traslado (junto con sus padres) a Argentina el 19/12/2023, momento en que se desataron las circunstancias (denuncia de violencia, restricción de acercamiento y posterior suscripción del acuerdo) relatadas -con mayor o menor lujo de detalles- por ambas partes. También resulta claro que la demandada se niega al retorno a Bélgica con la niña y que existe entre las partes un “acuerdo” que ambas reconocen haber suscripto con asistencia letrada (aunque, alegando el progenitor haber obrado afectado de un vicio en la voluntad) y cuya homologación fue solicitada en los autos “P., C. E. – R., M. M. - HOMOLOGACIÓN - Expte. n.° 12688697” (hoy suspendido).
VII. En ese marco, es preciso tener en consideración que el Convenio de La Haya de 1980 prevé una serie de circunstancias como excepciones a la obligación de restituir.
Entre ellas, y atento su relevancia ante los planteos formulados en esta causa, corresponde señalar la potestad que tiene el juez o autoridad requerida para denegar tal retorno, cuando quienes se opusieran a ello acreditaran, en los términos del art. 13, inc. 1, que: a) “la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención”; o b) “...Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.
Son éstas, en definitiva, las defensas esgrimidas por la progenitora ante el reclamo de restitución (15/5/2024), luego de ver respondida (14/5/2024) la excepción de “falta de competencia-declinatoria” que previamente interpusiera.
La defensa de “grave riesgo”, prevista por el art. 13, inc. 1, b) del Convenio de La Haya 1980 y art. 22, inc. b) de la Ley 10.419 resultó descartada en la sentencia de primera instancia en el entendimiento de que: “El riesgo grave tal como ha sido expuesto, en forma vaga e imprecisa, no puede ser receptado. El respaldo probatorio existente no resulta de relevancia para la resolución de estas actuaciones en la forma que se pretende, más allá del tratamiento que requerirá por la vía pertinente.” (pág. 33 Sentencia 77). Dicha consideración no ha merecido agravio en vía de apelación, por lo que escapa a la competencia de esta Sala.
En cambio, el juez de primera instancia entendió que se había acreditado “la aceptación pasiva de la luego argumentada ilicitud de la retención”, en los términos del art. 13, inc. 1, a) del Convenio y art. 22, inc. a) de la Ley 10.419, por lo que rechazó la solicitud de restitución.
De allí que los agravios de la parte requirente giren en torno al razonamiento que condujo al acogimiento de la defensa de “aceptación posterior” al criticar: a) la evaluación del convenio por el tribunal argentino incompetente (primer agravio); b) el otorgamiento de efecto jurídico a la conducta ilícita de la madre (segundo agravio); c) la falta de consideración de la intención subjetiva real del progenitor al suscribir el convenio (tercer agravio); d) la incidencia en la configuración de la excepción de la suscripción de la documentación pertinente para la obtención de la nacionalidad argentina de la niña (cuarto agravio); y e) el reproche en la sentencia hacia su parte ante la tolerancia de la suspensión del proceso homologatorio (quinto agravio).
VIII. Esclarecidos los parámetros precedentes, luego de analizados los agravios vertidos y la prueba aportada a la causa, estamos en condiciones de adelantar nuestra coincidencia con el temperamento propiciado por el juez de grado y la confirmación de la decisión en cuanto hace lugar a la excepción y desestima la restitución pretendida.
IX. La aceptación posterior en el marco de la Convención de La Haya de 1980:
Tal como explica Elisa Perez Vera en el Informe Explicativo del tratado internacional que nos ocupa, al referirse a la norma que contempla la excepción opuesta (art. 13, inc. 1, a)), la situación se da cuando “el comportamiento posterior del progenitor desposeído muestra una aceptación de la nueva situación creada, lo que la hace más difícilmente impugnable (párr. 28).” En tanto esclarece luego que: “en la óptica adoptada por el Convenio, el traslado de un menor por uno de los titulares de la custodia conjunta, sin el consentimiento del otro titular, es asimismo ilícito: en este caso concreto, la ilicitud no procedería de una acción contraria a la ley sino del hecho de que semejante acción habría ignorado los derechos del otro progenitor, también protegido por la ley, e interrumpido su ejercicio normal (párr. 71)”.
De allí que se haya entendido desde la doctrina nacional que la defensa se trata de una circunstancia que supone la ausencia de reproche y el Convenio “no admite la restitución debido a que ha desaparecido la razón que ha inspirado al mismo, la que está dada por evitar el traslado ilícito…La posibilidad de solicitar la restitución queda así enervada desde el inicio” (Larghi, Alberto, “Las excepciones a la restitución”, en Tagle de Ferreyra G. (Dir.) Restitución internacional de menores. Doctrina de los jueces de la Red Nacional y rol de las Autoridades Centrales. Visión Práctica. Advocatus, Córdoba, pág. 139). Se ha aclarado también (en orden a la misma disposición convencional) que la norma califica la “ilicitud” del accionar del sustractor o retenedor, pues “el consentimiento (anterior) o la conformidad (posterior) son conductas que excluyen la ilicitud” (Hooft, Eduardo R., Derecho Internacional privado, 2da. Ed. Hammurabi, 2019, p. 198).
La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido diáfana al puntualizar que la persona respecto de la cual se alega que ha retenido al niño tiene la carga de demostrar la concurrencia de los supuestos de excepción, entre ellos, la conformidad del titular de la solicitud de restitución con relación al cambio de residencia. A su vez, ha remarcado que “a fin de realizar dicho análisis debe tenerse en cuenta que el tratado en cuestión establece como principio la inmediata restitución del menor y, por lo tanto, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del Convenio”. Ha destacado también reiteradamente “el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa” (cfr. Fallos 318:1269; 328:4511; 333:604 y 336:638) y esto ha sido contemplado en múltiples precedentes decididos por la Sala (Cfr. TSJ, Sala Civ. y Com, Auto 80/2020, entre muchos otros).
En efecto, se ha sostenido que, el marco interpretativo y referencial que debe inspirar la tarea del juzgador para resolver los conflictos planteados en torno a la restitución de NNA, impone un juicio crítico, riguroso y estricto en orden a meritar los supuestos de excepción previstos por la normativa referenciada (cfr. TSJ, Cba., Autos n.° 16/12 y 260/18, entre otros).
En definitiva, la rigurosidad con que deben interpretarse las excepciones contempladas en el Convenio, se vincula con el deber que le incumbe al Poder Judicial, como uno de los poderes del Estado, en la medida de su jurisdicción, de aplicar en forma efectiva los Tratados Internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento (CSJN., Fallos 318:1269).
Específicamente en relación a la excepción en debate, es jurisprudencia constante de la Corte Suprema que la existencia de consentimiento o de anuencia con posterioridad al traslado o retención, debe ser inequívoca (Fallos: 333:604, 2396; 334:1287 y 336:458).
Pues bien, aun teniendo en consideración los postulados precedentes, entendemos que en el sub lite ha quedado demostrada de modo inequívoco y cabal la aceptación del Sr. C. E. P., posterior a la modificación de la residencia de su hija L. P. en los términos previstos por el art. 13, inc. 1, a) segundo supuesto, sin que los agravios expresados al apelar logren conmover el temperamento asumido en primera instancia.
X. En orden al primer agravio de apelación, se impone aclarar que no se trata en la presente causa de analizar la jurisdicción internacional para homologar el acuerdo como pretende instalar el recurrente. Diversamente, se ha ejercido el necesario examen de las circunstancias de hecho y derecho alegadas y acreditadas a fin de verificar la eventual configuración de alguna de las situaciones a las que el propio convenio reconoce la eventualidad de enervar la obligación de restituir. De allí que la alegada incompetencia se presenta -a todas luces- contradictoria con la propia actitud del solicitante en cuanto se tenga en cuenta su presentación ante la Justicia de Bell Ville y con fecha 1/2/2024 para la homologación del acuerdo (documento titulado “ACUERDAN CUIDADOR PERSONAL- REGIMEN COMUNICACIONAL – CUOTA ALIMENTARIA) que celebrara con la Sra. M. M. R. el 1/4/2024 (jurídicamente asesorados ambos). Se demuestra así la realidad de su expreso y contundente asentimiento posterior a la retención acerca del cambio de residencia de L. P., teniendo la potencialidad de purgar una eventual ilicitud previa (insistimos: siempre analizados en los términos de la mecánica de funcionamiento del Convenio restitutorio).
No resulta ocioso recordar que la cláusula primera del citado instrumento dispone: “El CUIDADO PERSONAL UNILATERAL (Art. 653 C.C y C.N) de la hija menor L. P. nacida con fecha 24/6/2020 teniendo 3 años de edad para la madre M. M. R., es decir la guarda y tenencia de la menor en el domicilio de la Localidad de LABORDE, atento a ello presta conformidad al que el cuidado personal UNILATERAL quede en manos de su madre.- Se deja aclarado que a partir del mes de febrero de 2024 el domicilio de la Sra M. M. R., será en la Localidad de Laborde, donde residirá la menor L. P. con su madre.-“
Tenemos en cuenta, especialmente, que ha sido el propio Sr. C. E. P. quien, a través de la letrada a quien él designó apoderada, se presentó ante el Juzgado Civil, Comercial, de Conciliación y Familia de 2ª Nominación de la ciudad de Bell Ville –Sec. N° 4-, persiguiendo la homologación del convenio aludido en la causa “P., C. E. – R., M. M. - HOMOLOGACIÓN Expte. n.° 12688697”. En dicho proceso, luego de que la Asesora evacuara la vista corrida, la letrada del patrocinante requirió en dos oportunidades (11/3/2024 y 18/3/2024) el pase a estudio para la homologación del acuerdo. Seguidamente, la Sra. M. M. R. compareció solicitando modificaciones al régimen de contacto establecido en relación a los abuelos paternos y llegándose -en definitiva- al proveído de fecha 17/5/2024, que suspendió las actuaciones como consecuencia de la iniciación de la presente causa y en los términos del art. 6 de Ley 10.419.
Ciertamente, y como ya se explicó en el marco normativo general, el Convenio de La Haya 1980 no permite la evaluación de las cuestiones “de fondo”, tal cual bien advierte el apelante en su segundo agravio, pero también es sabido que la propia lógica subyacente al instrumento internacional admite la posibilidad de denegar la restitución en caso de que se acredite que el titular del derecho de custodia afectado por la sustracción o retención consintió o aceptó posteriormente el traslado y es ése el marco de análisis en los presentes obrados.
Es más, -aun cuando resulte dificultoso imaginar un escenario en el que la aceptación posterior resulte más inequívoca que al suscribir un convenio explícito al respecto- en esta causa, la configuración de la “aceptación posterior” que da sostén al rechazo de la restitución no se construye exclusivamente sobre la existencia del mentado acuerdo, pues también reposa en la consideración de otras circunstancias determinantes: la presentación judicial (el 1/2/2024) para homologarlo con fecha 4/1/2024 en Bell Ville; el comienzo de ejecución del mismo (al menos, en orden al contacto de L. P. con sus abuelos) y, muy especialmente, el lapso temporal transcurrido entre el inicio de la retención (19/12/2023), la celebración del acuerdo (4/1/2024) y la presentación judicial para su homologación (1/2/2024) hasta la interposición del pedido de restitución (19/4/2024). No podemos dejar de señalar que, aunque el Sr. C. E. P. alega en su presentación inicial que apenas arribado a Bélgica se contactó con la Autoridad Central para iniciar la solicitud de restitución, las constancias obrantes en la causa dan cuenta que el pedido restitutorio fue presentado ante la Autoridad Central belga el 19/4/2024; es decir, aproximadamente 80 días después de la alegada fecha de regreso programada (30 de enero).
Por otro lado, la citada subjetividad viciada a la que alude constantemente el apelante no ha sido corroborada en la causa, más allá de las presunciones que intenta activar derivadas de las críticas situaciones y desencuentros familiares presuntamente desencadenados desde el arribo de la familia P. – R. a la Argentina. Si bien es dable advertir la complejidad del escenario vincular desatado desde que el Sr. C. E. P. se anoticiara de la presentación formulada en su contra en la causa “P., C. E. – DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR (Expte. n.° 12576036)”, tramitado ante el Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar, Género y Penal Juvenil de Bell Ville y las medidas judicialmente adoptadas (19/12/2023), no existe prueba que autorice a tener por acreditado el quebranto en su voluntad que apunta. Fundamentalmente, si se tiene en cuenta que el compareciente contó con la debida asistencia técnica (al suscribir el convenio 16 días después de la notificación de las medidas y al peticionar su homologación), se hallaba en su país de origen, rodeado por sus redes familiares y sin que sea dable predicar desconocimiento del idioma y la cultura local o carencia de todo acceso a la asistencia jurídica. Emerge también cierta inconsistencia de parte del peticionante cuando sostiene que el apremio en la suscripción del acuerdo se vio magnificado por la necesidad de retornar a trabajar, siendo que el documento se encuentra fechado 4/1/2024 y el regreso se había previsto –en lo que no existe controversia- para el 30 de enero del mismo año.
Tenemos en cuenta asimismo que la declaración testimonial de la letrada que asistió en su oportunidad al Sr. C. E. P., Dra. Arianna Bacci no aporta elemento de convicción alguno que permita tener por acreditados los extremos de “quebranto emocional”, “intención subjetiva real”, “debilidad psíquica”, “estado de stress y angustia”, “profunda conmoción”, “lesión espiritual” de la magnitud que el peticionante invoca y con la virtualidad de generar un vicio en su voluntad que provoque el rechazo de la excepción de “aceptación posterior” ante la certidumbre de un desfasaje entre lo instrumentado y su verdadera intención.
Es más, si recurrimos a la jurisprudencia extranjera en supuestos con una base fáctica análoga, hallamos que en el caso INCADAT HC/E/FI 359 se solicitó la restitución desde Finlandia hacia Suiza de dos niños. Luego de que la madre se trasladara a Suiza para emprender un tratamiento médico, los progenitores habían celebrado un contrato provisorio por escrito de acuerdo con el cual los niños vivirían con su madre en Finlandia. El progenitor alegaba que había sido obligado a celebrarlo, a fin de poder ejercer el contacto con sus hijos. el Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) de Helsinki (que actúa como el tribunal de primera instancia para el Convenio de La Haya en Finlandia) y la Supreme Court (Suprema Corte) entendieron que el progenitor había dado su consentimiento a la no restitución y, por tanto, la retención no era ilícita. Se destacó que el contrato se había consumado bajo la supervisión de las autoridades de bienestar social y que ambas partes habían contado con la asistencia de asesores legales. Asimismo, que no se había producido evidencia alguna de que el padre hubiera sufrido coerción para celebrar el contrato. Se descartó también que la declaración del padre de que no se le habrían permitido las visitas a los niños si no hubiera celebrado el contrato o que no estaba al tanto de su derecho de solicitar la restitución de los menores en virtud del Convenio, tuviera un efecto en el análisis de la validez del contrato (Supreme Court of Finland 1995:110, S95/301).
Finalmente, cabe conceder, tal como se indica en el agravio cuarto, que la sola anuencia a la solicitud de nacionalidad argentina de su hija L. P. no podría ser considerada –per se- un antecedente determinante para sopesar la aceptación posterior a la retención, en línea con lo sostenido por la CSJN. Similar conclusión sería dable formular en relación a la falta de objeción en torno a la suspensión dispuesta en el Expte. n.° 12688697 (en que se solicitó la homologación del acuerdo). Sin perjuicio de ello, estas consideraciones no alcanzan a modificar la evaluación precedentemente expuesta, desde que la eventual aceptación posterior del Sr. C. E. P. fue justipreciada dentro del conjunto de acciones acreditadas y ponderando el cúmulo de elementos enumerados de los que se desprende el consentimiento de su parte al cambio de residencia de su hija. Todo, incluso en el marco de rigurosidad en el examen de las excepciones jurisprudencialmente impuesto por la CSJN.
Estimamos, en definitiva, que la conclusión asumida en primera instancia es fruto de una acertada valoración de los elementos reunidos en la causa y nos pronunciamos por el rechazo del recurso de apelación deducido.
XI. Finalmente, en miras a la más amplia satisfacción del interés de L. P. corresponde exhortar a los progenitores a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos y cooperen estrechamente en la búsqueda de soluciones amistosas a las diferencias que los involucran en torno a su hija en común, redoblando esfuerzos en la búsqueda de esquemas de coparentalidad sostenibles que garanticen el derecho de L. P. de g***r de una fluida relación con ambos. Tomamos nota, con beneplácito, de la actitud cooperante verificada para dirimir el esquema comunicacional que se desprende de la audiencia llevada a cabo el día 1/7/2024 en Expte. n.° 12984560.
XII. En definitiva, nos pronunciamos por la desestimación del recurso de apelación impetrado y la confirmación de la resolución en cuanto rechaza la restitución solicitada.
Las costas derivadas de la tramitación de la apelación, corresponde sean impuestas según el orden causado, a mérito de la naturaleza de la cuestión debatida.
Por ello y oído el Sr. Fiscal Adjunto,
SE RESUELVE:
I. Rechazar el recurso interpuesto por el Sr. C. E. P.
II. Confirmar la resolución de primera instancia recurrida.
III. Imponer las costas por el orden causado.
IV. No regular honorarios en esta oportunidad a favor de los letrados intervinientes (art. 26 Ley 9459).
Protocolícese.
Texto Firmado digitalmente por: CACERES Maria Marta
VOCAL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Fecha: 2024.08.09
LOPEZ PEÑA Sebastian Cruz
VOCAL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
Fecha: 2024.08.09
