28/05/2018
Por una Mediación OPTATIVA.-
HORACIO PABLO WILLIAMS·DOMINGO, 27 DE MAYO DE 2018
Ubicación temporal.- Los slogans de todas las épocas.- “Privatización de la Justicia, la Industria del juicio, Modalidad no controversial”:
Corría la década del noventa y bajo tales slogans, el gobierno del entonces presidente Carlos Menem, a instancias del Ministro de Economía Domingo Cavallo, intentó avanzar sobre el poder judicial logrando hacer cabeza de playa mediante las leyes 24.557 y 24.573 llamadas Ley de Riesgos del Trabajo (A.R.T.), Mediación Previa Obligatoria (M.P.O.), promulgadas en fechas 3/10/95, y 25/10/95, respectivamente.-
Ambas normas fueron presentadas en sociedad con el fundamento de terminar con lo que dieron en llamar: “la industria del juicio” cuya finalidad era la de disminuir la carga de trabajo de los tribunales, bajar los costos judiciales, de modo de lograr una ansiada y nunca llegada ola de inversiones.-
Para ello, el Poder Ejecutivo Nacional entrometiéndose en el ámbito del Poder Judicial, se parapetó justo en la puerta de entrada a la justicia.-
Se argumentaba por ese entonces, que corriendo de su lugar natural a los jueces y abogados, se lograría otorgar seguridad jurídica, previsibilidad al mercado y aliviar la sobrecarga de trabajo de los tribunales.- Además, y como si esto fuera poco, las víctimas serían reparadas rápidamente y en su justa medida.- Todo sería alegría y felicidad.-
El resultado lo conocemos todos los argentinos.- Nada de ello ocurrió.-
La solución que se evitó dar pasaba simplemente, por dotar al Poder Judicial de presupuesto, infraesctructura, jueces honestos, independientes, idóneos y leyes que agilizaran al sistema.-
Por el contrario, como muestra la historia, triunfó la idea de generar más trabas, más costos, más vueltas, para que el dañado se canse y "arregle".-
Con esta inteligencia, se continuó con el dictado de la ley 24.635 creadora del S.E.C.L.O. cuya promulgación data del 26/4/06 creándose otro escandaloso instituto; el de la renuncia a derechos irrenunciables (Art. 14 bis CN).-
De tal manera, que el S.E.C.L.O. y la Ley de Riesgos del Trabajo fueron al Art. 14 bis CN, lo que la Ley 13951 al Art. 15 de la Constitución Provincial.-
La diferencia entre las M.P.O. de Nación y Provincia, radican en que la Constitución Nacional carece de un artículo con la claridad del 15 de la Provincial, si bien en la primera, la doctrina ha encontrado al acceso irrestricto en el preambular "afianzar la justicia”.-
Los sistemas coincidieron en depender del Poder Ejecutivo, ser obligatorios, crear una nueva corporación, ser muy onerosos y no solucionar nada de lo propuesto.-
El requisito de la obligatoriedad fue necesario, por ser el argumento típico a la hora de cercenar derechos constitucionales tales como, libertad de elección; acceso irrestricto, tutela judicial efectiva, propiedad.-
Imposición arbitraria e irrazonable, como la del extinguido Servicio Militar Obligatorio, que llevó a la muerte a centenares de argentinos sin preguntarle si ¿tenían voluntad de enrolarse?
Como correspondía a la época, la cuestionada Corte Suprema de la Nación de entonces, convalidó el valor constitucional de sendas normas, resultando muy esclarecedora la disidencia del Dr. Vázquez en el fallo Baterías Sil Dar S.R.L. c/ Barbeito, Walter s/ sumario (27/6/01), que los votos de la mayoría.-
Nobleza obliga reconocer que frente al embate antirrepublicano de dicha etapa, los Abogados Laboralistas, hábiles en la interpretación de los “principios emanados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos Fundamentales” (en adelante TIDHF) reaccionaron de inmediato, ante la violencia constitucional y convencional que suponía la creación de las Comisiones Médicas Obligatorias, y como premio, además de obtener “Aquino”, gozaron del florecimiento del art 75 inc. 22 de la Constitución Nacional en aquella primavera del año 2004.- Interpretación que se diseminó sobre todo el derecho.-
Recién ingresados al siglo XXI, la nueva conformación del cimero Tribunal, -comprometida con los principios operativos que se irradian desde T.I.D.H.F. sembró la semilla de hermenéutica que hizo germinar a los principios de progresividad, irregresividad y pro homine, y en “Vizzoti” del 14/09/2004 y “Aquino” 21/9/04, centró en tema en su eje, al decir: ”Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado, y que éste encuentra sentido si, y sólo si, tributa a la realización de los derechos de aquél (conf. C. V.967.###VIII “Vizzoti” del 14/09/2004” (Id SAIJ: FA04000197).-
Hoy por hoy, el Mediador es "el señor" de todo el mercado o sistema, en los términos de de "Vizzoti y Aquino".-
Antes de la M.P.O. ingresar a la justicia en reclamo del resarcimiento de un daño como el presentado en la demanda no tenía cortapisa, por lo que el derecho de ingreso cumplía con los requisitos de "irrestricto" y "efectivo".- Mediante el dictado de la ley 13951 y su reglamentación, se colocó un "gravoso obstáculo en la puerta de acceso a la justicia" violándose el principio de progresividad, habida cuenta que, hasta la entrada en vigencia de la M.P.O. nos hallábamos en un nivel más avanzado de “progreso” en lo que respecta al acceso irrestricto y eficaz a la jurisdicción, por lo tanto la norma significa un claro retroceso de dicho estado, obviamente violatorio de los arts. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2.1 del P.I.D.E.S.C., 1 y 2 del Protocolo de San Salvador.-
Por su parte, los civilistas fieles a un decimonónico criterio, apontocado en el derecho romano, en el código de Napoleón y en una visión estrictamente positivista, aceptaron a regañadientes a la M.P.O. por ser una norma dictada en cumplimiento de los formalismos legales, desentendiéndose de la cuestión constitucional.-
La doctrina civilista y procesalista no se detuvo a estudiar la irrazonabilidad de la “obligatoriedad” de las MPO porque la creyera constitucional sino, porque la trampa radica en tapar el acceso, y los argumentos de los que se benefician con la MPO siempre pasaron por minimizar el obstáculo, aduciendo que solo basta con “ presentarse a la Mediación y decir que no se quiere mediar”.-
La urgencia del justiciable ha impedido a sus abogados demostrar la ilogicidad del oxímoron que se puede sintetizar en“VAMOS a NO MEDIAR a la MEDIACIÓN" o sea en "nos movemos quietos".- El absurdo lógico es grosero.- ¿Para qué nos hacen ir entonces? ¿Si la regla es la capacidad ¿porqué se presume la incapacidad del justiciable para decidir previamente la no conveniencia de ir a la Mediación? ¿Somos los justiciables una nueva especie de capitis diminutio?
Hasta el presente no existe un solo argumento jurídico que nos pueda convencer de la razonabilidad del carácter “obligatorio de la Mediación”.- Reiteramos “argumento jurídico”; porque siempre nos llenan de vagos slogans como los siguientes: Uds. pertenecen a la vieja abogacía, a Uds. les interesa el conflicto; Uds. se benefician con el conflicto; por gente como Uds. los tribunales están tapados de trabajo; Uds. están envidiosos; Uds. no ven que sus clientes quieren terminar con el conflicto etc.- Uds. Quieren sentencias para sus cuadros. Pero, justificativo jurídico que nos hagan repensar y justificar la pléyade de inconstitucionales que observamos, ninguno.-
Huelga aclarar que la ley 24.573 fue la fuente de la 13.951 y que antes de su entrada en vigencia se accedía libremente al fuero pertinente.-
2.- Los Arts. 1 y 2 del C.C.C. Estas dos normas han revolucionado las bases del derecho civil, desterrando todo vestigio de hermenéutica decimonónica, introduciendo en modo claro y contundente, -como para que no se albergasen dudas-, lo que se dio en llamar la constitucionalización del derecho privado, y el diálogo de fuentes.-
Ya no se aplicará la norma de derecho privado a rajatablas, sino que entre otras cuestiones, el intérprete deberá buscar la fundamentación que se encuentre en línea con los estándares o pisos mínimos de protección de la persona humana surgentes de los T.I.D.H.F, como con las Constituciones Nacional y locales.- Es más, estos principios y normas supralegales son operativas, o sea, de inmediata aplicación al caso particular.-
Entonces, como lo señaló la C.S.J.N. (humanista) en “Vizzoti” y reiteró en “Aquino” el ser humano y su integridad es el centro del sistema de derecho y no el estado ni el mediador.-
Nos referimos al estado porque muchas de las voces que justifican a la MPO se apoyan en que de este modo se beneficia al estado disminuyendo las causas a tramitar.-
Que nosotros sepamos siempre que se han justificado restricciones a derechos constitucionales se lo ha hecho previo al dictado de una ley de emergencia (económica, financiera, laboral etc) y siempre de modo transitorio.- No es lo que ocurre con la MPO, que vino a restringir el derecho de libre acceso a la jurisdicción pisoteando el principio pro homine sin que el poder judicial se encuentre en estado de emergencia.- Tampoco se tiene en cuenta que los ciudadanos tributamos una pesada carga impositiva como para tener que, además, pagar los altos costos de la M.P.O.
3.- Las palabras.- El art. 2 del CCC establece a la interpretación literal de las normas, como el primer método exegético.-
Entendemos que al menos, cuatro vocablos entran en juego en esta temática.- Estos son: alternativo, obligatorio, irrestricto y eficaz.-
Se debe entender por “alternativo”, según el Diccionario de la RAE: “1. adj. Que se dice, hace o sucede con alternación.- 2. adj. Capaz de alternar con función igual o semejante.3. adj. En actividades de cualquier género, especialmente culturales, que difiere de los modelos oficiales comúnmente aceptados. Cine alternativo. Medicina alternativa.- 4. f. Opción entre dos o más cosas. 4. f. Cada una de las cosas entre las cuales se opta.-“
Por “obligatorio” : “1. adj. Dicho de una cosa: Que obliga a su cumplimiento y ejecución”
Por Irrestricto: 1. Adj. Ilimitado. 2 adj Ilimitado que no tiene límites.-
Por eficaz: Que tiene eficacia. Eficacia 1. f. Capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera.-
El art. 1º de la ley 13951, estableció la Mediación como método "alternativo" de resolución de conflictos, y el 2º le impuso el carácter obligatorio.-
Al utilizar el término “alternativo”, la norma tiene por finalidad que el justiciable tenga la posibilidad de optar o elegir, entre al menos, dos variables; Mediación o no Mediación y libre acceso al pleito.-
En rigor a que alternativa es, una, de al menos dos cosas; (verbigracia, la colectora es la alternativa a la autopista, la “alternadora” al monogámico matrimonio).-
Adviértase que la sabiduría popular aplicó la literalidad mucho antes que el Código Civil, habida cuenta que mediante el término "alternadora" se llamaba a la mujer que en los Cabaretes, "alternaba" con distintos hombres.- Su función era la de "alternar o sea, estar un rato con cada uno de los concurrentes" para hacerlos consumir la bebida que se vendía en el lugar.- En la mecánica, El "Alternador" del motor es una máquina eléctrica, capaz de generar energía eléctrica a partir de energía mecánica, o sea, que "alterna" entre dos tipos de energía.-
Pero el Art 2º de la ley 13951 cierra toda posibilidad de libre elección al imponerle el carácter obligatorio.- No opera lo “alternativo”
Es evidente que entre los dos artículos se cubre la verdad, que no es otra más, que la inexistencia de la declamada "alternatividad" porque no se permite la opción.-
Sostengo que “se cubre la verdad” porque el Ministerio de Justicia en su página web lo presenta como un método alternativo y voluntario.-
“La mediación es un método alternativo para la resolución de conflictos entre particulares, que respeta los principios fundamentales de confidencialidad, neutralidad, voluntariedad, imparcialidad y consentimiento informado.”(https://www.gba.gob.ar/justicia/mediadores)
Nuestra voluntad radica en NO ir a la Mediación e ingresar directo a la justicia en búsqueda de una tutela efectiva (léase eficaz), entonces ¿dónde está la voluntariedad que proclama el Ministerio y que surge del art. 2 de la ley de MPO?
La M.P.O. fue constituida como un “ante proceso” dentro del poder ejecutivo, como modo de filtrar el ingreso al judicial.- Por eso la regla pasa por la obligatoriedad.- De voluntariedad y libertad, nada.- De este modo se aniquila a lo alternativo y voluntario y por lógica consecuencia a la libertad de opción.- (art. 2 CCC).-
El artículo 1º aparenta tener por finalidad concederle al justiciable la libertad de optar entre distintas variables, brindando la idea de que el libre y voluntariamente podrá elegir la vía a seguir.- Pero, el art. 2º tiene por finalidad no conceder ninguna libertad, y obligarlo a una serie de gastos y demoras aunque no tenga voluntad de hacerlo.- (art. 2 CCC).-
Por ende, sin hesitación podemos decir que los sistemas CMO; SECLO, MPO (todos comparten la letra “O” de Obligatorio, suena fascismo) violan los principios de progresividad, acceso irrestricto a la justicia, protectorio del trabajador, son regresivos, por lo que no solo deben ser declarados inconvenionales sino que es obligación de estado dejar de dictar leyes de tal estilo, derogar las citadas la obligatoriedad y declarar la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de tales “OBLIGATORIEDADES”
