25/09/2017
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AMAMENTAÇÃO DO FILHO – REFORMA TRABALHISTA
ALTERAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017
A PARTIR DE 11.11.2017
Intervalos Obrigatórios
Sumário
1. Introdução
2. Amamentação Do Filho - Intervalo Especial
2.1 – Obrigatoriedade
2.2 – Momento Dos Intervalos - Alteração Da Lei Nº 13.467/2017
2.3 - Descumprimento Do Intervalo Gera Hora Extra
3. Local Apropriado
3.1 - Outros Locais (Externos)
4. Atestado De Amamentação - Não Há Previsão Legal
4.1 - 2 (Duas) Semanas (Ab**to Não Criminoso, Ou Antes Do Parto, Ou Posterior Ao Parto)
5. Amamentação Através De Mamadeira
6. Mãe Adotiva
1. INTRODUÇÃO
A Legislação Trabalhista trata sobre o contrato de trabalho, com suas obrigações, formas, particularidades, entre as partes (empregador e empregado) e um deles é o intervalo para amamentação do filho, conforme determina o artigo 396 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, alterado pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, o qual será tratado nesta matéria.
2. AMAMENTAÇÃO DO FILHO - INTERVALO ESPECIAL
2.1 – Obrigatoriedade
De acordo com o artigo 396 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, a mulher tem o direito de amamentar o próprio filho até que este complete 6 (seis) meses de idade e, com isso, o empregador tem a obrigatoriedade de conceder-lhe 2 (dois) descansos especiais, sendo cada um de 1/2 (meia) hora.
Os 2 (dois) períodos de que trata o artigo 396 da CLT, referente à amamentação, são considerados como descanso especial e deverão ser concedidos à empregada, além dos intervalos normais para repouso e alimentação, sem prejuízo desses intervalos, ou seja, dentro da jornada de trabalho, sendo, portanto, computados para todos os efeitos legais, como tempo de serviço.
“Art. 396. CLT - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.
Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.
ATENÇÃO: NOVA REDAÇÃO DO § 2º COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 11.11.2017, PELA LEI Nº 13.467/2017.
§ 2° Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador”.
Conforme o mesmo artigo citado acima, quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente, ou seja, dependendo das condições da saúde da criança, o médico poderá estender esse período.
2.2 – Momento Dos Intervalos - Alteração Da Lei Nº 13.467/2017
Os horários dos descansos para amamentação deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador, conforme o 2º do artigo 396 da CLT, alterado pela Lei nº 13.467/2017.
“Art. 396. CLT.....
NOVA REDAÇÃO DO § 2º COM VIGÊNCIA A PARTIR DE 11.11.2017, PELA LEI Nº 13.467/2017.
§ 2° Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador”.
Observações importantes:
A legislação não determina um horário específico para conceder a empregada o intervalo para amamentação, apenas menciona o direito a dois períodos de 30 minutos cada.
O intervalo para amamentação deve ser anotado no cartão de ponto da empregada, pois caso contrário, a empregada poderá reclamar em uma ação trabalhista que não lhe foi concedido tal intervalo.
“Os intervalos para amamentação, previstos na legislação, como também aqueles aumentados pelo médico devem ser remunerados normalmente, ou seja, se a mulher ganha por produção ou comissão, paga-se pela média. E também é obrigatório que os intervalos sejam registrados no controle de ponto”.
2.3 - Descumprimento Do Intervalo Gera Hora Extra
Não havendo o cumprido dos 2 (dois) intervalos de 30 (trinta) minutos para amamentação, conforme o artigo 396 da CLT, a empregada recebe este tempo como horas extras.
Extraído das jurisprudências abaixo:
a) “A jurisprudência desta Corte já vem se posicionando no sentido de que a ausência de fruição do intervalo previsto no artigo 396 da CLT deve ser remunerada como hora extra, por aplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT”.
b) “Dispõe o artigo 396 da CLT que "para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um". Evidenciada nos autos a ausência de concessão dos aludidos intervalos, cogente é a condenação da ré ao pagamento dos períodos como hora extra”.
Então, segundo as Jurisprudências abaixo, a não concessão dos 2 (dois) intervalos para amamentação implica o seu pagamento como hora extra.
Jurisprudências:
NÃO CONCESSÃO DE INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO. HORAS EXTRAS - A não concessão do intervalo previsto no intervalo 396 da CLT acarreta os mesmos efeitos determinados no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável analogicamente, sendo devido o tempo suprimido, acrescido do respectivo adicional de horas extras, e seus reflexos sobre verbas trabalhistas e rescisórias especif**adas em sentença. Recurso Ordinário da ré ao qual se nega provimento. (Processo: RO 07249201501209001 PR 07249-2015-012-09-00-1 – Relator(a): Edmilson Antonio De Lima – Julgamento: 23.08.2016)
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO. NÃO FRUIÇÃO. PAGAMENTO COMO EXTRA. Cinge-se a controvérsia acerca da consequência jurídica decorrente da não concessão do intervalo para amamentação no período de seis meses posteriores ao nascimento da criança, na forma do artigo 396 da CLT. Na hipótese em comento, foi consignado , na decisão recorrida, ser "incontroverso (...) que a autora não gozou a pausa prevista no art. 396 da CLT" . A jurisprudência desta Corte já vem se posicionando no sentido de que a ausência de fruição do intervalo previsto no artigo 396 da CLT deve ser remunerada como hora extra, por aplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR 3446120145120056 – Relator(a): José Roberto Freire Pimenta - Julgamento: 14.09.2016)
INTERVALO PARA AMAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA DE CONCESSÃO - PAGAMENTO COMO HORA EXTRA. Dispõe o artigo 396 da CLT que "para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um". Evidenciada nos autos a ausência de concessão dos aludidos intervalos, cogente é a condenação da ré ao pagamento dos períodos como hora extra. (Processo: RO 01724201202103007 0001724-50.2012.5.03.0021 – Relator(a): Denise Alves Horta - Publicação: 26.07.2013)
3. LOCAL APROPRIADO
Toda empresa em seus estabelecimentos que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres, com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, deverá manter a disposição das suas empregadas um local apropriado onde seja permitida a assistência de seus filhos durante o período de amamentação (§§ 1° e 2°, artigo 389 da CLT).
Conforme o artigo 400 da CLT, os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.
A instalação não é obrigatória. O empregador para cumprir a determinação legal pode optar por outra alternativa, como o berçário, local para guardar os filhos das empregadas no período de amamentação (6 (seis) meses após o parto).
O local para amamentação deverá obedecer aos requisitos abaixo:
a) berçário com área mínima de 3 m2 (três metros quadrados) por criança, devendo haver, entre os berços e entre estes e as paredes, a distância mínima de 0,50 m (cinqüenta centímetros). O número de leitos no berçário obedecerá à proporção de 1 (um) leito para cada grupo de 30 (trinta) empregadas entre 16 (dezesseis) e 40 (quarenta) anos de idade;
b) saleta de amamentação provida de cadeiras ou bancos-encosto, para que as mulheres possam amamentar seus filhos em adequadas condições de higiene e conforto;
c) cozinha dietética para o preparo de mamadeiras ou suplementos dietéticos para a criança ou para as mães;
d) o piso e as paredes deverão ser revestidos de material impermeável e lavável;
e) instalações sanitárias para uso das mães e do pessoal da creche.
3.1 - Outros Locais (Externos)
De acordo com o § 2º, artigo 389 da CLT permite o suprimento da instalação de berçários por meio de creches distritais, mantidas diretamente pelas empresas em regime comunitário, ou em convênio com entidades públicas ou privadas ou mantidas pelo SESI, SESC, LBA ou sindicatos.
Os estabelecimentos regidos pela CLT, que possuam creche, poderão efetuar contrato com outros estabelecimentos, conforme a legislação.
As entidades citadas deverão obedecer às seguintes condições:
a) a Creche distrital deverá estar situada, de preferência, nas proximidades da residência das empregadas ou dos estabelecimentos ou em vilas operárias;
b) nos casos de inexistência das Creches distritais, cabe à autoridade regional competente a faculdade de exigir que os estabelecimentos celebrem convênios com outras Creches, desde que os estabelecimentos ou as instituições forneçam transporte, sem ônus para as empregadas;
c) deverá constar das cláusulas do convênio:
c.1) o número de berços que a Creche mantiver à disposição de cada estabelecimento, obedecendo a proporção estipulada pela legislação;
c.2) a comprovação de que a Creche foi aprovada pela Coordenação de Proteção Materno-Infantil ou pelos órgãos estaduais competentes, a quem cabe orientar e fiscalizar as condições materiais de instalação e funcionamento, bem como a habilitação do pessoal que nela trabalha.
4. ATESTADO DE AMAMENTAÇÃO - NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL
O “atestado para amamentação” de 2 (duas) semanas seguidas ao término da licença-maternidade não encontra guarida na esfera trabalhista ou previdenciária, ou seja, não tem validade conforme a Legislação. Devido a isso, as empresas não estão obrigadas a aceitar o referido atestado.
“O atestado de 15 (quinze) dias fornecido por médicos, sob a denominação de “atestado para amamentação”, não possui nenhum respaldo na legislação trabalhista ou previdenciária”.
“O atestado médico original de que trata o § 3º do art. 93 do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, deve ser específico para o fim de prorrogação dos períodos de repouso anteriores ou posteriores ao parto, e não para amamentação”.
“Art. 93, § 3º. Decreto nº 3.048/1999. Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, mediante atestado médico específico”.
Ressalta-se, ainda, que o artigo 473 da CLT prevê os motivos em que o empregado pode faltar ao trabalho sem sofrer descontos em seus salários e não há nenhuma previsão para o “atestado de amamentação”.
Importante: A prorrogação dos períodos de repouso anteriores e posteriores ao parto consistem em excepcionalidade, compreendendo as situações em que exista algum risco para a vida do feto ou criança ou da mãe, devendo o atestado médico ser apreciado pela Perícia Médica do INSS, exceto nos casos de segurada empregada, que é pago diretamente pela empresa, conforme dispõe o subitem “4.1” abaixo, desta matéria.
Extraído das jurisprudências abaixo: “O atestado médico que registra a necessidade de amamentação pela empregada de seu filho recém-nascido não impõe ao empregador a obrigação de abonar as faltas havidas no período alusivo. O afastamento autorizado na lei para a amamentação restringe-se àquele do artigo 396 da CLT”.
Jurisprudências:
LICENÇA AMAMENTAÇÃO. Porque ausente previsão legal e normativa, o atestado médico que registra a necessidade de amamentação pela empregada de seu filho recém-nascido não impõe ao empregador a obrigação de abonar as faltas havidas no período alusivo. O afastamento autorizado na lei para a amamentação restringe-se àquele do artigo 396 da CLT. (...) (Processo: RO 40006220095040011 RS 0004000-62.2009.5.04.0011 – Relator(a): Fernando Luiz De Moura Cassal – Julgamento: 22.09.2011)
HORAS EXTRAS. PERÍODO PARA AMAMENTAÇÃO. O intervalo de amamentação, previsto no art. 396 da CLT, quando não respeitado, deve alcançar o mesmo tratamento dado ao intervalo intrajornada estabelecido no art. 71 da CLT. Recurso de Revista conhecido e não provido. (Processo: RR 1859 1859/2005-010-17-00.3 – Relator(a): José Simpliciano Fontes de F. Fernandes – Julgamento: 11.11.2009)
4.1 - 2 (Duas) Semanas (Ab**to Não Criminoso, Ou Antes Do Parto, Ou Posterior Ao Parto)
Em caso de ab**to não criminoso, comprovado mediante atestado médico com informação do CID específico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas (§ 4º, do artigo 343, da IN INSS/PRES nº 77/2015). E não para amamentação
Conforme determina o artigo 392, § 2°, da CLT, os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.
A licença-maternidade em casos excepcionais poderá ser antecipada por 2 (duas) semanas antes do parto ou posterior (após imediatamente ao período de afastamento), mediante atestado médico específico (Artigo 392 da CLT).
5. AMAMENTAÇÃO ATRAVÉS DE MAMADEIRA
“Amamentar signif**a alimentar, nutrir. Diante disso, a mãe que não possuir leite próprio, e estiver amamentando o próprio filho através de mamadeira, terá direito ao intervalo determinado pela Legislação.”
Conforme decisão judicial, mesmo a mãe não amamentando o seu filho, conforme prevê o artigo 396 da CLT, ela não perderá o direito aos intervalos previstos.
Extraído das jurisprudências abaixo:
a) “O fato de a reclamante não amamentar seu filho não afasta o direito aos intervalos previstos no art. 396 da CLT”.
b) “Na interpretação de muitos magistrados, a legislação abrange também a amamentação através de mamadeira. Assim, a mãe trabalhadora que não possui leite próprio e amamenta seu filho por meio de mamadeira também teria direito ao intervalo, já que o sentido da palavra "amamentar", contida na norma, seria o de "alimentar"...”.
Jurisprudências:
“... O intervalo para amamentação deve ser anotado no cartão de ponto da empregada que está amamentando. Na interpretação de muitos magistrados, a legislação abrange também a amamentação através de mamadeira. Assim, a mãe trabalhadora que não possui leite próprio e amamenta seu filho por meio de mamadeira também teria direito ao intervalo, já que o sentido da palavra "amamentar", contida na norma, seria o de "alimentar"... Com essas considerações, o juiz sentenciante condenou a empresa a pagar à trabalhadora uma hora extra diária, correspondente aos intervalos destinados à amamentação, nos termos do artigo 396 da CLT, desde o seu retorno ao trabalho após o término da licença-maternidade até a data em que seu filho completou seis meses de idade, acrescida do adicional convencional de 100%, com reflexo nas férias, FGTS com 40%, aviso prévio, repouso semanal remunerado e 13º salário. (Processo: 0148500-28.2009.5.03.0052 ED)
AMAMENTAÇÃO. INTERVALOS. O fato de a reclamante não amamentar seu filho não afasta o direito aos intervalos previstos no art. 396 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Processo: AIRR 9071800132003504 9071800-13.2003.5.04.0900 – Relator(a): Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira – Publicação: DJ 05.12.2008)
6. MÃE ADOTIVA
Aplica-se também o direito ao período de amamentação no caso de mãe adotiva tendo a criança até 6 (seis) meses de idade ou mediante atestado médico específico dilatando o prazo em decorrência de necessidade da criança.
A expressão “para amamentar o próprio filho”, prevista no artigo 396 da CLT, cabe à empregada que realizou a adoção legal, uma vez que os filhos havidos por adoção terão os mesmos direitos e “qualif**ações”, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, pois a adoção atribui a condição de “filho” ao adotado, conforme prevê o Código Civil em seus artigos 1.596 e 1.626 e o ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.068/1990) em seus artigos 20 e 41.
Para tanto, a adotante qualif**a-se como “mãe” e o adotado como próprio “filho”.
Lei nº 10.406/2002 - Código Civil:
“Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualif**ações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)Vigência”.
Fundamentos Legais: Os citados no texto.
