04/02/2020
GESTANTE - DISPENSA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA IMPROCEDENTE
TRT - 2ª Região - PJE
Disponibilização: segunda-feira, 3 de fevereiro de 2020.
Arquivo: 1393 Publicação: 13
1ª Turma
Acórdão Processo Nº ROT-1000429-64.2018.5.02.0445 Relator DANIEL DE PAULA GUIMARÃES RECORRENTE JULIANA GONCALVES DA CONCEICAO LIMA ADVOGADO MARCELO AUGUSTO DOMINGUES PIMENTEL(OAB: 143142/SP) RECORRIDO INSTITUTO DO SONO DE SANTOS LTDA - EPP ADVOGADO ADY WANDERLEY CIOCCI(OAB: 143012/SP) Intimado(s)/Citado(s): - JULIANA GONCALVES DA CONCEICAO LIMA JUSTIÇA DO TRABALHO IDENTIFICAÇÃO PROCESSO TRT/SP Nº 1000429-64.2018.5.02.0445 RECURSO ORDINÁRIO - 1ª TURMA ORIGEM: 5ª Vara do Trabalho de Santos RECORRENTE: JULIANA GONCALVES DA CONCEIÇÃO LIMA RECORRIDO: INSTITUTO DO SONO DE SANTOS LTDA - EPP SENTENÇA: JUÍZA MONICA MUNIZ BARRETTO VOLASCO DESEMBARGADOR RELATOR: DANIEL DE PAULA GUIMARÃES DISTRIBUIÇÃO: 06/06/2018 Da r. sentença de fls. 237/257, cujo relatório adoto, e que concluiu pela improcedência dos pedidos, recorre a reclamante JULIANA GONCALVES DA CONCEIÇÃO LIMA (fls. 253/257) postulando a sua reforma quanto aos seguintes tópicos: honorários de sucumbência; caso mantido, requer não incidam sobre os pedidos julgados extintos sem resolução do mérito, bem como sejam arbitrados honorários em favor da reclamante, a despeito da improcedência total dos pedidos; reconhecimento de vínculo empregatício referente ao período sem registro; nulidade do contrato de experiência; estabilidade gestante e indenização relativa; aviso prévio, férias e décimo terceiro salário; retificação da data de início e término em CTPS; multa para o cumprimento de obrigação de fazer; FGTS, acrescido de indenização compensatória; seguro desemprego; não inocência de imposto de renda sobre juros; e critérios de incidência de imposto de renda. Custas isentas (fls. 228). Contrarrazões (fls. 260/291). É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário. Inverto a ordem de apreciação dos tópicos do recurso, por medida de ordem lógica do julgado, conforme se verifica a seguir: Reconhecimento de vínculo empregatício referente ao período sem registro O Juízo de origem indeferiu o pedido de vínculo empregatício do período sem registro, ao fundamento de que a autora não comprovou o fato constitutivo do seu direito A reclamante recorre referindo aos termos da defesa, em que a reclamada reconhece ter sido submetida a treinamento na própria empresa, no período de 01.07 a 03.07.2016, anterior ao registro em CTPS. Pois bem. Conforme se verifica do trecho da defesa, destacado pela reclamante em suas razões recursais, a ré admite que a autora foi encaminhada pela empresa de recrutamento em 01/07/2016, fls. ID. 85ecb43 - Pág. 17: "conforme prova documental inclusa, a Reclamada, pretendendo contratar profissional apto e habilitado para lidar com as pessoas que vinham a procura de seus serviços, contratou a empresa MARINA TAKIUTI CAPELOSSI TREIN AMENTO E CONSULTORIA DE GESTÃO EMPRESARIAL - "MOOD CONSULTORIA", em 02 de junho de 2016, mediante remuneração de R$.3.720,00 (três mil, setecentos e cinte reais) - contrato em anexo -, tendo se responsabilizado referida empresa em angariar no mercado de trabalho profissional que se enquadrasse no perfil procurado pela Reclamada. Após detida análise, segundo referida empresa, é que no dia 01.07.2016, apresentou a Reclamante à representante legal da Reclamada, para que ela, MOOD CONSULTORIA, fosse autorizada a ministrar treinamento para as funções que seriam exercidas pela Reclamante, questão essa ligada exclusivamente entre a Mood e a Reclamante." Ocorre que o inconformismo da reclamante não merece prevalecer, na medida em que a leitura do teor completo do trecho da defesa, por ela ilustrado em recurso, revela que já por ocasião da apresentação, a reclamada a encaminhou para a realização de exame admissional (fls. 95), o que ocorreu no dia 1º.07.2016, sexta-feira. Note-se que o exame admissional deve ser realizado antes de o trabalhador iniciar a prestação dos serviços, conforme se verifica da NR7 do PCMSO, item 7.4.3.1: "O exame médico admissional deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades." Assim, os termos da defesa denotam a validade do registro do contrato de trabalho efetuado no dia 04.07.2016. Por sua vez, o encargo da contraprova dos fatos alegados em defesa incumbia à reclamante, que dele não se desvencilhou a contento. Portanto, mantenho a improcedência. Nulidade do contrato de experiência A reclamante sustenta a nulidade do contrato de experiência referente ao período de 04.07.2016 a 08.08.2016 por já ter trabalhado, segundo alega, mediante contrato por prazo indeterminado e sem o devido registro no período de 01.07.2016 a 03.07.2016. Sob esse aspecto, as razões de recurso encontram-se prejudicadas, tendo em vista a rejeição do recurso quanto ao pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, no período de 01.07.2016 a 03.07.2016, conforme o tópico antes exposto. Não incidem, pois, sob a hipótese, os termos dos artigos 9º e 443, § 2º da CLT, em razão da ausência de qualquer vício a ensejar a nulidade do contrato de experiência mantido entre as partes, no referido período. Nego provimento. Estabilidade gestante Sustenta a reclamante ter direito à indenização decorrente da estabilidade gestante, sob o argumento de que o fato de ter sido contratada a título de experiência não afasta o direito à estabilidade pretendida, a teor do item III da Súmula nº 244 do C. TST. De fato, o juízo de origem entendeu em julgar improcedente o pedido, adotando o entendimento jurisprudencial deste E. Regional, cristalizado na Tese Jurídica Prevalecente nº 05: "5 - Empregada gestante. Contrato a termo. Garantia provisória de emprego. (Res. TP nº 05/2015 - DOEletrônico 13/07/2015). A empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, na hipótese de admissão por contrato a termo." Entendo que a reclamante, não faz jus a estabilidade, e acrescento: Na inicial, a reclamante reconhece que ao ser demitida em 08.08.2016, encontrava-se em estado gestacional de aproximadamente 11 semanas, e que a data de nascimento do seu filho corresponde a 22.02.2017 (fls. 04). A ação somente foi ajuizada em 06.06.2018, quase um ano após o término do período estabilitário, bem como às vésperas do biênio prescricional. Ao assim, agir, a reclamante impediu a ré de colocar seu emprego à disposição, sendo seu comportamento equivalente à recusa de prestação de serviços. A conduta da reclamante denota, ao ver deste Relator, à renúncia ao direito à estabilidade gestante, tratando-se a pretensão deduzida em autêntico abuso de direito. Tal prática vem sendo coibida pelos tribunais, por configurar abuso de direito na medida em que estaria a trabalhadora pretendendo exercer seu direito com desvirtuação de sua finalidade. O Novo Código Civil em seu art. 187 reconhece expressamente a teoria do abuso de direito e reza que. "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Neste contexto, nego provimento e mantenho a improcedência do pedido, muito embora por outros fundamentos. Honorários de sucumbência A decisão de origem condenou a reclamante, a título de honorários advocatícios de sucumbência, ao pagamento de 5% sobre o valor dos pedidos que foram indeferidos e, também, sobre os pedidos, objeto de desistência, e extintos sem resolução do mérito. Inconformada, recorre a autora aduzindo ser indevida a cobrança de honorários advocatícios no processo do trabalho, pugnando pela declaração de inconstitucionalidade. Caso mantido, requer não incidam sobre os pedidos julgados extintos sem resolução do mérito, bem como sejam arbitrados honorários em favor da reclamante, a despeito da improcedência total dos pedidos. Vejamos: A ação foi proposta após o advento da Lei nº 13.467/2017, que introduziu o artigo 791-A na CLT, este que trata de honorários de sucumbência. Nesse contexto, toda a argumentação recursal da autora falece diante da modificação legislativa, não havendo mais razão para prevalecer a jurisprudência anterior que afastava os honorários advocatícios sucumbenciais devido ao jus postulandi. Quanto ao fato de ser a reclamante beneficiária da justiça gratuita, pontuo que isso não afasta a sua responsabilidade pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, nos termos dos arts. 791-A, § 4º, da CLT e 98, § 2º, do CPC, sendo que a observância do disposto no primeiro já foi determinada pela sentença de primeiro grau. Dessa maneira, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, a reclamada demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Não há falar em inconstitucionalidade, sob esse aspecto. A observância do disposto no referido parágrafo do artigo 791- A, da CLT, já foi determinada pela sentença de primeiro grau (fls. 227). No mais, descabe a fixação de honorários advocatícios em favor da reclamante, tendo em vista a sucumbência total dos pedidos. A lei não autoriza o deferimento de sua pretensão. Por fim, no caso de desistência ou reconhecimento do pedido são devidos honorários advocatícios conforme o artigo 90 do CPC: "Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu." Trata-se de aplicação do princípio da causalidade, segundo o qual deve arcar com as despesas aquele que deu causa à lide. Nego provimento. Aviso prévio, férias e décimo terceiro salário; retificação da data de início e término em CTPS; multa para o cumprimento de obrigação de fazer; FGTS, acrescido de indenização compensatória; seguro desemprego; não inocência de imposto de renda sobre juros; e critérios de incidência de imposto de renda Mantida a improcedência da demanda, resta prejudicada a análise de tais tópicos do recurso. Acórdão Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador W***y Santilli. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Daniel de Paula Guimarães, Lizete Belido Barreto Rocha e Elza Eiko Mizuno. Pelas razões expostas, ACORDAM os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER do recurso interposto pela reclamante JULIANA GONCALVES DA CONCEIÇÃO LIMA e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Tudo nos termos da fundamentação do voto do Relator. DANIEL DE PAULA GUIMARÃES Relator nvs
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8. TRT - 2ª Região - PJE
Disponibilização: segunda-feira, 3 de fevereiro de 2020.
Arquivo: 1393 Publicação: 15
1ª Turma
Acórdão Processo Nº ROT-1000429-64.2018.5.02.0445 Relator DANIEL DE PAULA GUIMARÃES RECORRENTE JULIANA GONCALVES DA CONCEICAO LIMA ADVOGADO MARCELO AUGUSTO DOMINGUES PIMENTEL(OAB: 143142/SP) RECORRIDO INSTITUTO DO SONO DE SANTOS LTDA - EPP ADVOGADO ADY WANDERLEY CIOCCI(OAB: 143012/SP) Intimado(s)/Citado(s): - INSTITUTO DO SONO DE SANTOS LTDA - EPP JUSTIÇA DO TRABALHO IDENTIFICAÇÃO PROCESSO TRT/SP Nº 1000429-64.2018.5.02.0445 RECURSO ORDINÁRIO - 1ª TURMA ORIGEM: 5ª Vara do Trabalho de Santos RECORRENTE: JULIANA GONCALVES DA CONCEIÇÃO LIMA RECORRIDO: INSTITUTO DO SONO DE SANTOS LTDA - EPP SENTENÇA: JUÍZA MONICA MUNIZ BARRETTO VOLASCO DESEMBARGADOR RELATOR: DANIEL DE PAULA GUIMARÃES DISTRIBUIÇÃO: 06/06/2018 Da r. sentença de fls. 237/257, cujo relatório adoto, e que concluiu pela improcedência dos pedidos, recorre a reclamante JULIANA GONCALVES DA CONCEIÇÃO LIMA (fls. 253/257) postulando a sua reforma quanto aos seguintes tópicos: honorários de sucumbência; caso mantido, requer não incidam sobre os pedidos julgados extintos sem resolução do mérito, bem como sejam arbitrados honorários em favor da reclamante, a despeito da improcedência total dos pedidos; reconhecimento de vínculo empregatício referente ao período sem registro; nulidade do contrato de experiência; estabilidade gestante e indenização relativa; aviso prévio, férias e décimo terceiro salário; retificação da data de início e término em CTPS; multa para o cumprimento de obrigação de fazer; FGTS, acrescido de indenização compensatória; seguro desemprego; não inocência de imposto de renda sobre juros; e critérios de incidência de imposto de renda. Custas isentas (fls. 228). Contrarrazões (fls. 260/291). É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário. Inverto a ordem de apreciação dos tópicos do recurso, por medida de ordem lógica do julgado, conforme se verifica a seguir: Reconhecimento de vínculo empregatício referente ao período sem registro O Juízo de origem indeferiu o pedido de vínculo empregatício do período sem registro, ao fundamento de que a autora não comprovou o fato constitutivo do seu direito A reclamante recorre referindo aos termos da defesa, em que a reclamada reconhece ter sido submetida a treinamento na própria empresa, no período de 01.07 a 03.07.2016, anterior ao registro em CTPS. Pois bem. Conforme se verifica do trecho da defesa, destacado pela reclamante em suas razões recursais, a ré admite que a autora foi encaminhada pela empresa de recrutamento em 01/07/2016, fls. ID. 85ecb43 - Pág. 17: "conforme prova documental inclusa, a Reclamada, pretendendo contratar profissional apto e habilitado para lidar com as pessoas que vinham a procura de seus serviços, contratou a empresa MARINA TAKIUTI CAPELOSSI TREIN AMENTO E CONSULTORIA DE GESTÃO EMPRESARIAL - "MOOD CONSULTORIA", em 02 de junho de 2016, mediante remuneração de R$.3.720,00 (três mil, setecentos e cinte reais) - contrato em anexo -, tendo se responsabilizado referida empresa em angariar no mercado de trabalho profissional que se enquadrasse no perfil procurado pela Reclamada. Após detida análise, segundo referida empresa, é que no dia 01.07.2016, apresentou a Reclamante à representante legal da Reclamada, para que ela, MOOD CONSULTORIA, fosse autorizada a ministrar treinamento para as funções que seriam exercidas pela Reclamante, questão essa ligada exclusivamente entre a Mood e a Reclamante." Ocorre que o inconformismo da reclamante não merece prevalecer, na medida em que a leitura do teor completo do trecho da defesa, por ela ilustrado em recurso, revela que já por ocasião da apresentação, a reclamada a encaminhou para a realização de exame admissional (fls. 95), o que ocorreu no dia 1º.07.2016, sexta-feira. Note-se que o exame admissional deve ser realizado antes de o trabalhador iniciar a prestação dos serviços, conforme se verifica da NR7 do PCMSO, item 7.4.3.1: "O exame médico admissional deverá ser realizado antes que o trabalhador assuma suas atividades." Assim, os termos da defesa denotam a validade do registro do contrato de trabalho efetuado no dia 04.07.2016. Por sua vez, o encargo da contraprova dos fatos alegados em defesa incumbia à reclamante, que dele não se desvencilhou a contento. Portanto, mantenho a improcedência. Nulidade do contrato de experiência A reclamante sustenta a nulidade do contrato de experiência referente ao período de 04.07.2016 a 08.08.2016 por já ter trabalhado, segundo alega, mediante contrato por prazo indeterminado e sem o devido registro no período de 01.07.2016 a 03.07.2016. Sob esse aspecto, as razões de recurso encontram-se prejudicadas, tendo em vista a rejeição do recurso quanto ao pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, no período de 01.07.2016 a 03.07.2016, conforme o tópico antes exposto. Não incidem, pois, sob a hipótese, os termos dos artigos 9º e 443, § 2º da CLT, em razão da ausência de qualquer vício a ensejar a nulidade do contrato de experiência mantido entre as partes, no referido período. Nego provimento. Estabilidade gestante Sustenta a reclamante ter direito à indenização decorrente da estabilidade gestante, sob o argumento de que o fato de ter sido contratada a título de experiência não afasta o direito à estabilidade pretendida, a teor do item III da Súmula nº 244 do C. TST. De fato, o juízo de origem entendeu em julgar improcedente o pedido, adotando o entendimento jurisprudencial deste E. Regional, cristalizado na Tese Jurídica Prevalecente nº 05: "5 - Empregada gestante. Contrato a termo. Garantia provisória de emprego. (Res. TP nº 05/2015 - DOEletrônico 13/07/2015). A empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do ADCT, na hipótese de admissão por contrato a termo." Entendo que a reclamante, não faz jus a estabilidade, e acrescento: Na inicial, a reclamante reconhece que ao ser demitida em 08.08.2016, encontrava-se em estado gestacional de aproximadamente 11 semanas, e que a data de nascimento do seu filho corresponde a 22.02.2017 (fls. 04). A ação somente foi ajuizada em 06.06.2018, quase um ano após o término do período estabilitário, bem como às vésperas do biênio prescricional. Ao assim, agir, a reclamante impediu a ré de colocar seu emprego à disposição, sendo seu comportamento equivalente à recusa de prestação de serviços. A conduta da reclamante denota, ao ver deste Relator, à renúncia ao direito à estabilidade gestante, tratando-se a pretensão deduzida em autêntico abuso de direito. Tal prática vem sendo coibida pelos tribunais, por configurar abuso de direito na medida em que estaria a trabalhadora pretendendo exercer seu direito com desvirtuação de sua finalidade. O Novo Código Civil em seu art. 187 reconhece expressamente a teoria do abuso de direito e reza que. "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Neste contexto, nego provimento e mantenho a improcedência do pedido, muito embora por outros fundamentos. Honorários de sucumbência A decisão de origem condenou a reclamante, a título de honorários advocatícios de sucumbência, ao pagamento de 5% sobre o valor dos pedidos que foram indeferidos e, também, sobre os pedidos, objeto de desistência, e extintos sem resolução do mérito. Inconformada, recorre a autora aduzindo ser indevida a cobrança de honorários advocatícios no processo do trabalho, pugnando pela declaração de inconstitucionalidade. Caso mantido, requer não incidam sobre os pedidos julgados extintos sem resolução do mérito, bem como sejam arbitrados honorários em favor da reclamante, a despeito da improcedência total dos pedidos. Vejamos: A ação foi proposta após o advento da Lei nº 13.467/2017, que introduziu o artigo 791-A na CLT, este que trata de honorários de sucumbência. Nesse contexto, toda a argumentação recursal da autora falece diante da modificação legislativa, não havendo mais razão para prevalecer a jurisprudência anterior que afastava os honorários advocatícios sucumbenciais devido ao jus postulandi. Quanto ao fato de ser a reclamante beneficiária da justiça gratuita, pontuo que isso não afasta a sua responsabilidade pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, nos termos dos arts. 791-A, § 4º, da CLT e 98, § 2º, do CPC, sendo que a observância do disposto no primeiro já foi determinada pela sentença de primeiro grau. Dessa maneira, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, a reclamada demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Não há falar em inconstitucionalidade, sob esse aspecto. A observância do disposto no referido parágrafo do artigo 791- A, da CLT, já foi determinada pela sentença de primeiro grau (fls. 227). No mais, descabe a fixação de honorários advocatícios em favor da reclamante, tendo em vista a sucumbência total dos pedidos. A lei não autoriza o deferimento de sua pretensão. Por fim, no caso de desistência ou reconhecimento do pedido são devidos honorários advocatícios conforme o artigo 90 do CPC: "Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu." Trata-se de aplicação do princípio da causalidade, segundo o qual deve arcar com as despesas aquele que deu causa à lide. Nego provimento. Aviso prévio, férias e décimo terceiro salário; retificação da data de início e término em CTPS; multa para o cumprimento de obrigação de fazer; FGTS, acrescido de indenização compensatória; seguro desemprego; não inocência de imposto de renda sobre juros; e critérios de incidência de imposto de renda Mantida a improcedência da demanda, resta prejudicada a análise de tais tópicos do recurso. Acórdão Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador W***y Santilli. Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Daniel de Paula Guimarães, Lizete Belido Barreto Rocha e Elza Eiko Mizuno. Pelas razões expostas, ACORDAM os Magistrados da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER do recurso interposto pela reclamante JULIANA GONCALVES DA CONCEIÇÃO LIMA e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Tudo nos termos da fundamentação do voto do Relator. DANIEL DE PAULA GUIMARÃES Relator nvs