24/03/2020
LA VERDAD SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN TIEMPOS DE CRISIS Analisis del Dr Pablo Mejia muy cierto y claro.
ARTICULO 51. SUSPENSION. El contrato de trabajo se suspende:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.
Desarrollo:
ARTICULO 64 CC. fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
Para la interpretación de este artículo debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 1o. de la Ley 95 de 1890, publicada en el Diario Oficial No. 8264, de 2 de diciembre de 1890, cuyo texto original establece:
'ARTICULO 1o. Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto "á" que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. '
Hasta acá es dable concluir que la fuerza - o caso fortuito - que impide la ejecución del contrato de trabajo esta dotado de dos caracteristicas esenciales:
1. Que el hecho sea imprevisible por el empleador.
2. Que el hecho no puede ser resistido por el empleador.
Nótese que la redacción del Código Civil pareciera indicar que la fuerza mayor se da por la imprevisibilidad "o" por la irresistibilidad, es decir por la configuración de cualquiera de las dos condiciones modales, sin embargo la interpretación correcta es que para que se pueda alegar dicha causal de suspensión del contraro las dos condiciones deben concurrir simúltaneamente luego no es "o" lo correcto es "y". A manera de ejemplo: el empleador puede invertir en un negocio búrsatil. Si dicha inversión sale mal y el empleador tiene una perdida de capital dicha situación ciertamente le es imprevisible pero no irresistible pues habría podido optar por no invertir en un negocio volátil.
Sobre instituto de la fuerza mayor, ha dicho la Sala Civil de la Corte:
"Regresando al punto controvertido en el litigio, se tiene que según el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: a) que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible; y b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente.
Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor. Así lo ha afirmado la jurisprudencia patria al sostener que “Si el deudor, a sabiendas, se embarca en una nave averiada, que zozobra., si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por su naturaleza extraño y dominador, no configuraría un caso fortuito liberatorio del deudor. Es que los caracteres esenciales del caso fortuito son la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Por consiguiente, se está bajo el dominio de lo fortuito cuando el deudor se imposibilita totalmente para cumplir su obligación por causa de un evento imprevisible. Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrolador [sic] de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor”. (Sentencia de 31 de agosto de 1942, LIV, 377). Idéntica conclusión se ofrece, dice la Corte, cuando siendo imprevisible el acontecimiento, se le puede resistir. (Cas. Civ. de 26 de mayo de 1936, 584).
Sí solo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen.
Con fundamento en lo antes expresado, tiene dicho la Corporación que “correspondiendo al sentenciador de instancia, en uso de la facultad discrecional que le compete respecto de la apreciación de las cuestiones de hecho, reconocer y verificar los elementos objetivamente constitutivos de la fuerza mayor o caso fortuito, mediante la debida ponderación de los elementos probatorios de la causa, no puede la Corte rectificar esa apreciación, mientras no resulte convicta de un error de hecho evidente”. (Cas. Civ. de 16 de Septiembre de 1961 T. XCVII Pág. 71)”.
Suspensión NO requiere autorización del Ministerio del Trabajo:
El numeral 2 articulo 67 de la Ley 50 de 1990 que reza:
[...] En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia[...]
Con todo en mi sentir, la medida que antecede resulta inncesaria pues los hechos notorios no requieren prueba (...)
La norma desarrolla una actuación administrativa concómitante a la decisión del empleador sólo para efectos de "verificación" pero no condiciona su válidez a un pronunciamiento "previo" de la autoridad administrativa, de suerte que, la legalidad de la suspensión sólo puede ser declarada por un Juez mediante un control judicial "posterior".
Hasta acá hay un par de conclusiones:
1. Irresponsables los sindicatos que promueven el Art. 140 "pagar salarios sin servicio" cómo única opción válida para afrontar la crisis laboral que atraviesa la Nación.
2. Irresponsables los empresarios que buscan aprovecharse del caos mediatico y social para llamar fuerza mayor a hechos que puede resistir y/o le son imputables.
3. Irresponsable el Ministro de Trabajo al anteponer un discurso más político que jurídico en su discurso al sostener "que no permitirá medidas que afecten el ingreso de los trabajadores" cuándo escapa de su órbita declarar derechos individuales o económicos.
4. El único ejercicio responsable acá, y lo ha dicho de antaño la Corte, es analizar con cautela y objetividad cada caso particular. Si la crisis sanitaria actual o los actos de autoridad pública impiden al empresario ejecutar el contrato de trabajo, esto es, sino puede optar por decisiones alternas y razonables a la suspensión que le permitan continuar con el desarrollo de su operación manteniendo el equilibrio y la conmutatividad del contrato tal cómo el trabajo en casa y/o porque el aislamiento / riesgo de contagio definitivamente impide la continuidad de su servicio o negocio (nexo de causalidad); el contrato está llamado a suspenderse y ojo que si bien las opciones de vacaciones colectivas o anticipadas pueden ser usadas por el empleador no son un requisito "ab substantiam actus".
