01/06/2016
בית המשפט פסל מכרז של חנ"י לשימוש ברציף ליבוא מלט
מאת: עו"ד קרן לוי חפץ
בית המשפט המחוזי בתל אביב (עת"מ 11800-03-16,48386-03-16 כב' הש' ד"ר מיכל אגמון-גונן), דן בעתירותיהן של מלט הר טוב בע"מ ולב ברון קומודיטס בע"מ כנגד תנאי מכרז שפרסמה חברת נמלי ישראל (חנ"י) לשימוש ברציף המאפשר פריקת מלט, וקיבל חלק ניכר מטענותיהן, תוך ביקורת חריפה בנוגע לדרך שבו התקבלו החלטות בנוגע לתנאי המכרז, אופן תיעוד הדיונים בפרוטוקולים, ולגיטימיות היועצים שעליהם הסתמכה ועדת המכרזים.
במסגרת ההחלטה נדונו בין היתר מעמדה של חנ"י כחברה ממשלתית בעלת מאפיינים ציבוריים, מעמדה של חנ"י כגורם מאסדר לפי חוק הריכוזיות, משמעותו של המכרז ביישום החלטת ממשלה לקידום התחרות בשוק המלט והשפעתו הצפויה על המשק בכללותו, והשיקולים שהיה על חנ"י לשקול בהתאם לכך.
הרקע לעתירות
עניינו של המכרז בו עסקו העתירות היה שימוש ברציף ייעודי לפריקת מלט בצובר בנמל אשדוד לצורך יבוא מלט (רציף 30). ועדת המכרזים של חנ"י החליטה כי הדרך המיטבית לשימוש ברציף היא על ידי מתן הרשאה ליבואן ספציפי (יבואן- פורק) ולא למפעיל אוניברסלי אשר יפרוק עבור צדדים שלישיים. המשמעות היא שמי שיזכה במכרז וישתמש ברציף, יהפוך לשחקן דומיננטי בשוק המלט הישראלי. נציין שאין דיון במסגרת העתירות לגבי ההחלטה הזו של חנ"י.
ועדת המכרזים של חנ"י קבעה כי יצרני מלט לא יוכלו להשתתף במכרז. תנאי זה שלל ממלט הר טוב, אשר רכשה לאחרונה מחברת נשר מפעל לייצור מלט, את האפשרות לגשת למכרז שיאפשר לה יבוא מלט. מלט הר טוב הציעה כי יאפשרו לה לגשת למכרז באמצעות חברה אחרת שרק 40% ממנה יהיו בבעלותה, אך ועדת המכרזים לא קיבלה את הצעתה, ולכן פנתה מלט הר טוב בעתירה כנגד תנאי הסף של המכרז. לעומתה חברת לב ברון יכלה להשתתף במכרז, אך היו לה טענות שונות כנגד תנאיו, והעתירה שהגישה נדונה ביחד עם עתירת מלט הר טוב.
עיקרי ההחלטה
במסגרת ההחלטה בית המשפט נותן דגש לחשיבות הרבה שיש בעיניו למכרז שלפניו, בשל ההשפעה שתהיה למי שיבחר במכרז על התחרות בשוק המלט. מאחר שהמלט הוא חומר גלם משמעותי בבניה, יש לתחרות בשוק המלט השלכות על שוק הדיור ועל המשק בכללותו.
בית המשפט קבע כי היה ראוי כי חנ"י תפנה לקבל חוות דעתו של הממונה על ההגבלים העסקיים בטרם קביעת תנאי סף בתחום רגיש, הסובל מהיעדר תחרות כמו ענף המלט. חוות דעתו של הממונה על ההגבלים העסקיים עדיפה על חוות דעתם של מומחים שונים שבהם נעזרה חנ"י, מאחר שהוא נטל חלק חשוב בהסדרת התחרות בשוק המלט, והיה חלק מהוועדה שהיתה הבסיס להחלטת הממשלה שהובילה למכרז. בנוסף, בדיקת המטרות שעמדו בבסיס חוק הריכוזיות שחל על חנ"י, מלמדת גם היא שראוי להטיל על חנ"י חובת היוועצות עם הממונה על ההגבלים העסקיים במקרה הנדון.
בית המשפט מותח ביקורת קשה על בחירתה של חנ"י להיעזר במומחים שנגועים בניגוד עניינים. המומחה המרכזי שבו נעזרה הוועדה, נתן שירותים לחברת נשר, שהנה בעלת מעמד מונופולי בתחום המלט. מומחה זה המליץ שלא לאפשר לאף גורם שיש לו נגיעה לתחום המלט, להשתתף במכרז. שני מומחים נוספים שאליהם פנתה הוועדה לקבלת חוות דעת, נמצאו קשורים לחברות הבטון הגדולות. חברות אלו, הנן הצרכניות העיקריות של המלט בארץ, ולמרות זאת החליטה בסופו של דבר ועדת המכרזים של חנ"י לאפשר את השתתפותן במכרז. בית המשפט מצביע על אינטרס מתבקש של חברות הבטון, להביא בפני ועדת המכרזים מומחים שמצד אחד יאשרו את השתתפותן המכרז, ומצד שני יצמצמו את מספר המתחרים הפוטנציאלים במכרז, דוגמת מלט הר טוב.
בנוסף ביקר בית המשפט את הדרך שבה תועד תהליך קבלת ההחלטות בועדת המכרזים, באופן שאינו מאפשר ביקורת שיפוטית ראויה. על פרוטוקולי הוועדה לשקף מיהם החברים המשתתפים בכל דיון, מה היו עמדותיהם הערותיהם והשגותיהם, וכיצד נתקבלו החלטות לגבי תנאי המכרז. השיקולים שעומדים בבסיס ההחלטות צריכים להיות מפורטים ומנומקים בהתאם לחובות ההנמקה של הרשות המנהלית.
בית המשפט בחן את התנאים שלגביהם השיגו העותרות והצביע על בעיות העולות מתוכם. בין היתר התייחס לתנאי ממנו עולה שתידרש תקופת מעבר ארוכה לצורך החלפת המפעילים שבמהלכה הרציף יושבת מעבודה, והבהיר כי אינו עולה בקנה אחד עם החלטת הממשלה. כמו כן, דמי השימוש שיגבו אינם מעודדים פעילות יבוא מוגברת, כפי שנדרש בהחלטת הממשלה. בנוסף, תנאי הסף להשתתפות במכרז הנו על פניו בלתי מידתי וניתן היה לסייג אותו כפי שהציעה מלט הר טוב.
עם זאת, בית המשפט נמנע מלקבוע כי התנאים שנידונו בהחלטה פסולים מעיקרם, והורה לועדת המכרזים של חנ"י לדון מחדש בתנאי המכרז, בהתאם לעקרונות ההתייעצות והדיון שנקבעו במסגרת ההחלטה.
_________________________
עו"ד קרן לוי חפץ מתמחה במתן ייצוג וליווי משפטי בתחומי המכס היבוא והיצוא. עדכונים ומאמרים נוספים בתחום ניתן למצוא בדף הפייסבוק שבאתר www.levihlaw.com ניתן ליצור קשר עם עו"ד קרן לוי חפץ באמצעות הפייסבוק, האתר או בדוא"ל [email protected]
משרד עו"ד לוי חפץ מתמחה בתחום הסחר הבינלאומי, היבוא והיצוא, ומעניק שירות ליבואנים יצואנים עמילי מכס ומשלחים במגוון תחומים הקשורים לפעילותם. באתר המשרד ניתן להתעדכן במידע משפטי מועיל וחיוני בתחומים אלו