مكتب المحامي ضرغام الموسوي

11/07/2018

القصد الجنائي
ينقسم القصد الجنائي الى عدة أنواع هي :
1.القصد العام والقصد الخاص :
يراد بالقصد العام، وهو القصد العادي، الذي يتعين توافره في كافة الجرائم العمدية ويكتفي القانون به في اغلب الجرائم وهو إرادة السلوك الاجرامي ونتيجته والعلم بهما. ومن امثله الجرائم التي يكتفى فيها بالقصد العام جرائم القتل والضرب والجرح وهتك العرض. ويراد بالقصد الخاص :- هو انصراف نية الجاني الى تحقيق غاية معينة او باعث خاص بالإضافة الى توافر القصد العام. كاشتراط نية التملك لقيام جريمة السرقة بالإضافة الى القصد العام فيها وهو العمد.
2.القصد المحدد والقصد غير المحدد :
يتوافر القصد المحدد عندما تكون إرادة الجاني متجهة نحو تحقيق نتيجة معينة بالذات كما لو أراد شخص قتل زيد من الناس فاطلق عليه الرصاص وارداه قتيلا.
اما القصد غير المحدد، فانه يوجد عندما تنصرف إرادة الجاني الى تحقيق نتائج جرمية لا على التعيين والتحديد كما لو أراد الجاني ان يقتل انسانا او اناسا غير معينين بالذات. فمن يطلق الرصاص على حشد من الناس بقصد القتل ويصيب بعضهم فيودي بحياتهم يكون قد ارتكب جريمة او جرائم قتل عمد فيها القصد الجنائي غير محدد. وكذلك من يلقي قنبلة في حشد من الناس بقصد القتل فيقتل بعضهم. ويتساوى القصد المحدد والقصد غير المحدد من حيث تحقيق الجريمة اذ ان كلا منهم يحقق الجريمة العمدية. وذلك لتوفر القصد الجنائي (الركن المعنوي) في الجريمة في الحالتين بالإضافة الى الاركان الأخرى. وفي ذلك تقول المادة (33 فقرة 4) من قانون العقوبات العراقي وهي في مجال تحديدها لسبق الاصرار : (ويتحقق سبق الاصرار سواء كان قصد الفاعل من الجريمة موجها الى شخص معين او الى أي شخص غير معين وجده او صادفه وسواء كان ذلك القصد معلقا على احداث امر او موقوفا على شرط).
3.القصد البسيط والقصد مع سبق الاصرار :
قد يقترن القصد الجنائي، الذي هو اتجاه إرادة الجاني الى ارتكاب الواقعة المحرمة مع علمه بذلك، وهو المسمى بالقصد البسيط، بظرف سبق الاصرار PRENEDI TATION وعندئذ يسمى بالقصد مع سبق الاصرار. وهكذا يظهر ان معيار التمييز بين الاثنين ان أولهما مجرد عن سبق الاصرار والآخر مقترن به. وفي ذلك تقول المادة (33 فقرة 2) من قانون العقوبات العراقي : (القصد قد يكون بسيطا او مقترنا بسبق الاصرار). ويعرف الفقه سبق الاصرار : بأنه الاصرار بانه التروي والتدبير قبل الاقدام على ارتكاب الجريمة والتفكير فيها تفكيرا هادئا لا يشوبه اضطراب (1). بينما عرفه قانون العقوبات العراقي بانه : (التفكير المصمم عليه في ارتكاب الجريمة قبل تنفيذها بعيدا عن ثورة الغضب الآني او الهياج النفسي). مما يعني انه يشترط لتحقق سيبق الاصرار ان يتحقق عنصران هما : عنصر التصميم السابق، وعنصر هدوء البال.
أ – عنصر التصميم السابق : ويقصد به عقد النية على ارتكاب الجريمة قبل تنفيذها بفترة زمنية مما يعني ضرورة قيام فترة زمنية بين العزم والتصميم على اقتراف الجريمة وبين وضعها موضع التنفيذ. ولم يحدد القانون مدى هذه الفترة الزمنية بل ترك ذلك لحرية القاضي وقد فعل حسنا لان ذلك يتوقف على ظروف كل واقعة وملابساتها.
ب – عنصر هدوء البال : وهو ألا يكون الجاني قد خرج عن طوره فارتكب الجريمة تحت تأثير عاطفة جامحة بل انه ارتكب الجريمة وهو هادئ النفس ثابت الاعصاب مطمئنا غير مضطرب ولا متهيج. مما يدل على التصميم الاكيد والعزم الذي لا رجعة فيه الاثم بعد ان زان الأمور وقدر العواقب فاختار الجريمة. أي ان يكون المجرم قد رسم خطة سابقة لتنفيذ الجريمة بطمأنينة بال لا يكتنفها اضطراب نفسي او هياج عاطفي. ويتحقق سبق الاصرار اذا ما تحقق عنصراه المتقدمان سواء كان القصد محدد او غير محدد. وفي ذلك تقول المادة (33 فقرة 4) من قانون العقوبات العراقي : (يتحقق سبق الاصرار سواء كان قصد الفاعل من الجريمة موجها الى شخص معين او الى أي شخص غير معين وجده او صادفه ...). مما يعني ان سبق الاصرار يتحقق سواء كانت ضحية الجاني معروفة مقدما ام كانت غير معروفة. فاذا صمم الجاني على قتل شخص معين واعد العدة لذلك بهدوء وروية؛ يكون قصده محدد وتكون جريمة مرتكبة مع سبق الاصرار وكذلك نفس الأمر اذا كانت ضحية غير معينة كمن يعد العدة بعد تصميم وروية لقتل أول داخل او قادم لبيته او للشارع الذي يسكنه، او من يعترض سبيله. كذلك يتحقق سبق الاصرار ولو كان القصد معلقا على حدوث امرا وموقوفا على شرط : - وفي ذلك تقول المادة (33 فقرة 4) (... سواء كان ذلك القصد معلقا على حدوث امر او موقوفا على شرط) ومثال ذلك ان يعزم المدين على قتل دائنه فيما اذا حضر الى محله ووضع الحجز على امواله، او ان يصمم على قتل زوجته اذا طالبته بصيغتها. اما سبق الاصرار الموقوف على شرط كأن تعد العشيقة العدة لقتل عشيقها اذا لم يتزوج منها وتنفذ الجريمة بعد ان تطالبه بالزواج فينكث.
4.القصد المباشر والقصد الاحتمالي :
يكون القصد مباشرا اذا قصد الجاني نتيجة فعله (أي : سلوكه) او نتائجه سواء كانت هذه النتائج محدودة كمن يتعمد قتل آخر معين، ام كانت غير محدودة كمن يتعمد قتل من يعترضه في عمل كائنا من يكون هذا المعترض. اما القصد غير المباشر او الاحتمالي فيعرض في صورة ما اذا أراد الجاني فيعرض في صورة ما اذا الجاني نتيجة معينة فتنشأ عن فعله نتيجة او نتائج أخرى لم يكن يقصدها. والفرق بين النوعين يتمثل في ان يتمثل في ان القصد المباشر يكون بالقياس الى نتيجة الفعل او نتائجه المقصودة من الجاني مباشرة، اما القصد غير المباشر فيكون بالقياس الى النتائج الأخرى التي قد تترتب على هذا الفعل بعينة بغير ان يكون الجاني قد قصدها مباشرة، وانما كانت نتيجة محتملة لعمله. وهذا النوع الأخير من النتائج يبدو – من حيث قصد الجاني – في صورة متعددة : -
فقد يكون الجاني قد توقع النتيجة حيث تمثلت في ذهنه ولكنه وان لم يكن قد اردها فانه لم يحفل بها بحيث كان تحققها وعدمه لديه سواء فيمضي في فعله فتحدث النتيجة. كمن يريد قتل عدو له بالسم فيضع له في طعامه مادة سامة ولا يمنعه من ذلك كونه قد توقع ان يشاركه الطعام المسموم أشخاص اخرون ويموتون. وقد يكون الجاني قد توقع هذه النتيجة ولكنه لم يقبلها ولم يردها واعتمد على التخلص منها بمهارته. كمن يسير بسيارة بسرعة كبيرة في طريق مزدحم ويتوقع ان يصدم بعض المارة فيقتله او يجرحه، ولكنه يعتمد على مهارته في القيادة لتفادي هذه النتيجة. وقد لا يكون الجاني قد توقع هذه النتيجة في حين انه كان يجب عليه توقها كمن يعتدي على امرأة حبلى بالضرب وهو يجهل انها حبلى فيؤدي الضرب الى اجهاضها. في جميع الصور لم يعمل الجاني على تحقق النتيجة ولكن تحققها كان محتملا. وهي في صورها هذه وسط بين القصد المباشر ومجرد الاهمال. فما هي مسؤولية الجاني فيها يا ترى؟ هل يسأل عن النتيجة التي وقعت كما لو كانت مقصودة منه مباشرة وبالتالي تتساوى المسؤولية في حالتي القصد المباشر والقصد الاحتمالي ام لا تتساوي من الاثنين؟ لم تلجأ التشريعات الجنائية الحديثة الى اسلوب واحد في معالجة هذه المسالة فمنها ما حمل الجاني مسؤولية النتيجة الاحتمالية كما لو كانت قد قصدها بالفعل فيما اذا توقع الجاني النتيجة وتمثلها ومع ذلك لم يحفل بها ومضى في عمله. اما ما عدا ذلك من صور الاحتمال فيسال الجاني عنها على أساس الاهمال وعدم الاحتياط لا العمد (2).
ومن التشريعات ما فلرض لهذه الصور الاحتمالية حكما خاصا دون العمد وفوق الاهمال (3).
ومن التشريعات ما سكت عن ايراد حكم لهذه الحالة. وترك الأمر للفقه (4).
موقف قانون العقوبات العراقي :
لقد عالج قانون العقوبات العراقي هذا الأمر في المادة (34) حيث قال : (تكون الجريمة عمدية اذا توافر القصد الجرمي لدى فاعلها. وتعد الجريمة عمدية كذلك (ب) اذا توقع الفاعل نتائج اجرامية لفعله فأقدم عليه قابلا المخاطرة بحدوثها).
وهكذا يظهر من هذا النص ان قانون العقوبات العراقي قد تبنى فكرة القصد الاحتمالي وجعله مساويا، من الناحية القانونية للقصد المباشر بشرط ان يكون الجاني قد توقع نتائج اجرامية لفعله فأقدم عليه قابلا المخاطرة بحدوثها. مما يترتب عليه انه يشترط لتحقق انطابق هذا النص : - توقع حصول النتيجة الجريمة وقبول المخاطرة بها :-
1.توقع حصول النتيجة الجرمية : ويراد به ان يتوقع الجاني حصول النتيجة كامر ممكن للفعل الذي ارتكبه، حيث قد تقع وقد لا تقع وهذا هو الذي يميزه عن القصد المباشر حيث في هذا الأخير يكون توقع النتيجة امر لازم للفعل الجرمي وليس احتمالي فاذا لم يتوقع الجاني النتيجة الجرمية فلا يمكن ان يتحقق عنده القصد الاحتمالي حتى وان كان في استطاعة او من واجبه توقعها. ذلك لان المعيار الذي يأخذ به النص هو المعيار الشخصي وليس المعيار الموضوعي.
2.قبول النتيجة الجرمية : ويراد به ان الجاني عندما يتوقع النتيجة الجرمية كأمر ممكن لفعله ان لا ينصرف عنه بل يقدم عليه قابلا بحصول هذه النتيجة كغرض يستحق السعي الى ادراكه.
ففي حالة من يسير بسرعة كبيرة في طريق مزدحم اذا كان قد اعتمد على مهارته في تجنب الحادث ثم اتضح ان مهارته ليست بكافية يكون قد توقع النتيجة ولكنه لم يقبل بها ولذلك لا يكون بالنسبة له قد تحقق القصد الاحتمالي المنصوص عليه المادة (34) مارة الذكر وكذلك نفس الأمر فيما اذا لم يتوقع الجاني النتيجة الجرمية كما هو في المثال الثالث اما في حالة مثال القتل بالسم فهنا يظهر الشرطان المتقدمان لتحقق حالة القصد الاحتمال المنصوص عليها في المادة (34) عقوبات عراقي ويسال بالتالي الجاني فيه وكأنه صاحب قصد مباشر.
وهكذا يظهر ان القانون العراقي ساوى بين القصد المباشر والقصد الاحتمالي في المسؤولية غير انه اخذ القصد الاحتمالي بأضيق صورة لتطبيق هذا الحكم وهي الصورة التي يتوقع فيها الجاني النتيجة الاجرامية المحتملة لفعله ومع ذلك يقبلها ويستمر بفعله غير مكترث بحدوثها او عدمه.
5.القصد المتعدي :
عرف الفقه الايطالي طائفة من الجرائم سماها (جرائم وراء القصد) أي الجرائم ذات النتيجة التي تجاوز قصد الجاني. وقد عرف قانون العقوبات الايطالي في المادة (43 فقرة 2) بقوله : (تعد الجريمة متجاوزة القصد او متعديته اذا ترتب على الفعل او الامتناع نتيجة ضارة او خطرة اشد جسامة من تلك التي ارادها الجاني). وقد انزل المشرع الايطالي هذه الجرائم منزلة وسطا بين الجرائم العمدية والجرائم غير العمدية حيث قرر لها عقوبات اخف من تلك المقررة للجرائم العمدية واشد من تلك المقرر للجرائم غير العمدية ومثالها البارز هي جريمة الضرب المفضي على موت (مادة 410 عقوبات عراقي). وتتحقق هذه الجريمة اذا ارتكب الجاني سلوكا اجراميا بقصد احداث نتيجة جرمية معينة غير ان سلوكه هذا افضى الى حدوث نتيجة جرمية اشد جسامة من تلك التي سعى اليها في البداية ولم يكن يقصدها ابدا. ومما تجدر الاشارة إليه ان المسؤولية عن الجرائم ذات القصد المتعدي لا تقوم على أساس فكرة القصد الاحتمالي اذ ليس لها القصد من صلة بهذه الجرائم؛ لان هذا القصد الأخير كما بينا انما يتطلب تحققه وجود عنصر التوقع للنتيجة الجرمية وهذا العنصر لا وجود له في القصد المتعدي. ومن الجرائم القصد المتعدي في قانون العقوبات العراقي. جريمة الضرب المفضي الى موت (مادة 410)، وجريمة تعريض وسائل النقل للخطر عمدا مما ينشأ عنه موت إنسان (مادة 354 فقرة 1)، وجريمة الحريق العمد المفضي الى موت (مادة 342)، وجريمة الإيذاء العمد المفضي الى عاهة مستديمة (مادة 412)، وجريمة الاجهاض المفضي الى موت (مادة 417، 418).

07/11/2017

04/11/2017

جريمة اخفاء جثة قتيل
عالج المشرع ا لعراقي هذه الجريمة في المادة (240)من قانون العقبوبات ان علة تجريم جثة قتيل او دفنها دون اخبار السطة المختصة وقبل الكشف عليها وتحقييق حالة الموتواسبابة تكمن في ان الجاني يسعى بنشاطة هذا الى عرقلة جهود السلطات المختصة التي تسعى الى الكشف عن الحقيقة والوصول الى الجاني وتحديد سبب الوفاة خاصة اذا كانت الوفاة غير طبيعية أي نتيجة سلوك اجرامي .ان المتطلبات الموضوعية لهذه الجريمة تتمثل بنشاط الجاني والذي حددته المادة 420 من قانون العقوبات بالاخفاء او الدفن ويراد بهما كل نشاط يأتيه الجاني ويبعد به الجثة عن انظار السلطات المختصة بحيث لاتستطيع معاينتها ولا يشترط بالابعاد ان يكون دائميا فقد يكون الابعاد مؤقتا ،ويشترط بالابعاد او الدفن ان يكون غير مشروع وان ينصب على جثة انسان مات ميتة غير طبيعية نتيجة قتل عمد او خطأ او اعتداء افضى الى موت او نتيجة انتحار ،يضاف الى ماتقدم ان هذه الجريمة هي عمدية تتطلب توافر القصد الجرمي من علم وارادة .اما عقوبة جريمة اخفاء جثة قتيل فهي الحبس مدة لاتزيد على سنة وبغرامة او بأحدهما.
جريمة اخفاء جثة قتيل
عالج المشرع ا لعراقي هذه الجريمة في المادة (240)من قانون العقبوبات ان علة تجريم جثة قتيل او دفنها دون اخبار السطة المختصة وقبل الكشف عليها وتحقييق حالة الموتواسبابة تكمن في ان الجاني يسعى بنشاطة هذا الى عرقلة جهود السلطات المختصة التي تسعى الى الكشف عن الحقيقة والوصول الى الجاني وتحديد سبب الوفاة خاصة اذا كانت الوفاة غير طبيعية أي نتيجة سلوك اجرامي .ان المتطلبات الموضوعية لهذه الجريمة تتمثل بنشاط الجانيوالذي حددته المادة 420 من قانون العقوبات بالاخفاء او الدفن ويراد بهما كل نشاط يأتيه الجاني ويبعد به الجثة عن انظار السلطات المختصة بحيث لاتستطيع معاينتها ولا يشترط بالابعاد ان يكون دائميا فقد يكون الابعاد مؤقتا ،ويشترط بالابعاد او الدفن ان يكون غير مشروع وان ينصب على جثة انسان مات ميتة غير طبيعية نتيجة قتل عمد او خطأ او اعتداء افضى الى موت او نتيجة انتحار ،يضاف الى ماتقدم ان هذه الجريمة هي عمدية تتطلب توافر القصد الجرمي من علم وارادة .اما عقوبة جريمة اخفاء جثة قتيل فهي الحبس مدة لاتزيد على سنة وبغرامة او بأحدهما.

01/11/2017

نصت الماده406 من قانون العقوبات العراقي على
يعاقب بالاعدام من قتل نفسا عمدا في الحالات التاليه
اذا كان القتل مع سبق الاصرار او الترصد طبعا الاصرار هو اصرار الجاني على القتل اي توفر سوء النيه

مثلا لو تشاجر شخص مع اخر وانتهى النزاع لكن الشخص المتنازع ظل حاقدا على الطرف الاخر وانتهت فتره الهياج النفسي التي حصلت بسبب النزاع

ولكن الشخص ظل مصرا على القتل هنا يتوفر لديه عنصر الاصرار


اما الترصد فنستطيع القول بنفس المثال اعلاه لو ترصد الشخص لغريمه وبقي يراقبه ويترصد له الى ان قتله هنا يتوفر عنصر الترصد
.اذا حصل القتل باستعمال ماده سامه او مفرقعه او متفجره

اذا كان القتل لدافع دنيءاو مقابل اجر او اذا استعمل الجاني طرقا وحشيه في ارتكاب الفعل
اذا وقع القتل على موظف او مكلف بخدمه عامه اثناء تاديته وظيفته او خدمته او بسبب ذلك

31/10/2017

المادة (413) من قانون العقوبات العراقي

1 – من اعتدى عمدا على آخر بالجرح او بالضرب او بالعنف او بارتكاب أي فعل آخر مخالف للقانون فسبب له أذى او مرضا
يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة وبغرامة لا تزيد على مائة دينار او باحدى هاتين العقوبتين.

2 وتكون العقوبة الحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات والغرامة التي لا تزيد على ثلاثمائة دينار او باحدى هاتين العقوبتين.

أ – اذا نشأ عن الاعتداء كسر عظم.
ب – اذا نشأ عن الاعتداء اذى او مرض اعجز المجنى عليه عن القيام بأشغاله المعتادة مدة تزيد على عشرين يوما.
3 وتكون العقوبة الحبس اذا حدث الايذاء باستعمال سلاح ناري او آلة معدة لغرض الايذاء او مادة محرقة او آكلة او ضارة.

30/10/2017

لا يتغير نوع الجريمة اذا استبدلت المحكمة العقوبة المقررة لها بعقوبة من نوع اخف

سواء كان ذلك لعذر مخفف او لظرف قضائي مخفف ما لم ينص القانون على خلاف ذلك.

30/10/2017

الطعن بطريق تصحيح القرار التميزي

أنفرد المشرع العراقي بسلوك هذا الطريق من طرق الطعن القانونية وذلك بناء على أسباب وارده على سبيل الحصر . وللإحاطة بهذا الموضوع من جميع جوانبه سنتناول المحاور الآتية :

أولا : القرارات التي يمكن طلب تصحيحها :
وهي القرارات الصادرة من محكمة التمييزالأتحادية أو محكمة الاستئناف الاتحادية بصفتها التمييزية أمام نفس المحكمة التي أصدرتها بشرط أن تكون من القرارات المصدقة للحكم أو إذا فصلت بموضوع الطعن بعد نقضه طبقا للمادة /214 مرافعات عراقي وعلى أن لا يكون القرار صادرا عن الهيئة العامة ولو لأول مرة أو بسبب إصرار المحكمة الأدنى على قرارها وفي كل الأحوال لا يجوز طلب التصحيح إلا لمرة واحدة ولا يقبل طلب تصحيح في قرار صدر في طلب تصحيح سابق .
ثانيا /مدة الطعن :
سبعة أيام تبدأ من اليوم التالي لتبليغ القرارالتميزي وتنتهي في كل الأحوال بانتهاء ستة أشهر على صدور القرار المراد تصحيحه .
ثالثا / أسباب الطعن :
1- إغفال المحكمة التدقيق والبت في أحد الأسباب القانونية التي تؤدي إلى نقض الحكم أو تصديقه كقواعد الاختصاص الوظيفي أو النوعي .
2- إذا كان القرار التمييزي قد خالف نصا صريحا من نصوص القانون الموضوعي أو الإجرائي .
3- إذا كان الفرار التمييزي يناقض بعضه بعض أو يناقض قرارا سابقا لمحكمة التمييز الاتحادية .
رابعا / إجراءات الطعن :
استنادا للمادتين (222,220) م .ع تتبع الإجراءات الآتية :
يقدم طلب التصحيح بموجب عريضة تقدم للمحكمة التي أصدرت القرار المطلوب تصحيحه تتضمن أسم طالب التصحيح والمطلوب التصحيح ضده والأسباب القانونية لطلب التصحيح ويبلغ الى الخصم ليجيب عليه خلال سبعة أيام من تاريخ التبليغ وعلى طالب التصحيح أن يودع صندوق المحكمة تأمينات ( مبلغ محدد ) عند تقديم العريضة .
خامسا /نظر الطعن :
تقوم الهيئة الخاصة لمحكمة التمييزالأتحادية بنظرالطلب ولكن لرئيس محكمة التمييزالأتحادية اذا وجد ضرورة إحالة الطلب الى الهيئة العامة حسب حكم الفقرة (ب / 3 ) من المادة 13 من قانون التنظيم القضائي رقم (16) لسنة 1979.
ويرى البعض الى وجوب أعطاء حق رد الطلب الى الهيئة الخاصة في حالة تقديمه بعد فوات المدة القانونية أما اذا قبلته شكلا فيجب احالته الى الهيئة العامة لتفصل فيه ويتوقع أحد الفرضيات الآتية .
1-رد الطعن التمييزي إذا وجد انه مقدم خارج المدة القانونية أو عدم استناده إلى سبب قانوني مما يترتب على ذلك قيد التأمينات إيرادا للخزينة .
2- سحب الطعن قبل نظر الطلب بناء على طلب الطاعن فتقرر المحكمة إبطاله وإعادة التأمينات.
3- تصحيح القرار إذا وجدت المحكمة أن الطلب قائم على أساس ومؤثرا فيه كلا أو جزءا فتفصل في ضوء ذلك وتعيد التأمينات إلى الطاعن .
ويلاحظ أن المادة (219) مرافعات عراقي تقرر عدم جواز النظر في غير الأسباب القانونية التي يوردها الطاعن .
سادسا /آثار الطعن : يترتب على سلوك هذا الطريق الآثار الآتية :
1- عدم جواز تقديم طلب تصحيح آخر حتى وان استند إلى أسباب أخرى لم تذكر في الطلب الأول .
2- عدم جواز طلب تصحيح الفرار الصادر في طلب التصحيح مهما كانت الأسباب طبقا للمادة ( 220 ) مرافعات .
3- تأخير تنفيذ الأحكام المطعون فيها بهذا الطريق ا ذا كان الحكم المطعون فيه يتعلق بعقار حسب الرأي الراجح قضاء وفقها بالقياس إلى نص المادة ( 208 ) مرافعات عراقي .

29/10/2017

الحيازة لغة حَازَ يَحُوزُ حُزْ حِيَازَةً [حوز]:- الشّيْءَ: ضَمَّهُ وَمَلَكهُ؛ هاجم الفارسَ وَحَازَ فرَسَهُ وسلاحَه / حَازَ المالَ / حاز العقار/. - إليه الشّيءَ: ضَمّه وملكَه؛ فالحيازة هي الضم، وقد يراد بها التمكن من الشيء، فاللص يحوز المال ولكنه لا يملكه، فالمقصود هنا هو الحصول على الشيء وبسط اليد عليه.

والحيازة اصطلاحاً في مفهومها القانوني: تعني وجود علاقة بين شخص طبيعي أو اعتباري(معنوي) وبين شيء محدد ، أي وجود سلطة فعلية تمكنه من استغلاله.

فحيازة الشيء عبارة عن وضع اليد على شيء معين ، مقرونا بنية التملك وتسمى بالفرنسية Possession .

وقدعرفت الحيازة أيضا بأنها ، انتفاع الانسان بشيء أو بحق على هذا الشيء ، انتفاعا فعليا ظاهرا فيه باعتباره مالك الشيء أو صاحب الحق عليه.

والحيازة بهذا المعنى تعتبر مظهرا خارجيا لأحد الحقوق العينية وتتكون من ركنين

الركن المادى :
هو الرابطة الفعلية الذي تربط الحائز بما يحوز وتعطيه عليه السيطرة التامة التي تخول له التصرف على الوجه الذي يريده .والتي تظهره مظهر مالك الشيء

الركن المعنوي
هو اعتقاد الحائز انه يحوز الشئ بوصفه مالكً له دون غيره ويطلق على هذه الحيازة بأنها الحيازة الحقيقية اوالقانونيه او النهائية.

وبالرجوع إلى قانون العقوبات العراقي نجد أنه يميز بين عدة حالات

فالحيازة تعد جناية ، إذا كانت الاموال متحصلة من جناية ، وأن تقترن الحيازة بعلم الحائز بأنها متحصلة من جريمة.

حيث نص الشطر الاول من المادة 460 على أنه : ((مع عدم الاخلال بأية عقوبة اشد يقررها القانون يعاقب بالسجن مدة لا تزيد على سبع سنوات من حاز أو اخفى أو استعمل اشياء متحصلة من جناية أو تصرف فيها على أي وجه مع علمه بذلك)).

في حين تعد الحيازة جنحة في حالتين

الأولى : إذا كانت الاموال متحصلة من جنحة ، وأن تقترن الحيازة بعلم الحائز بأنها متحصلة من هذه الجنحة.

فعلى الرغم من أن هذه الحيازة هي حيازة بعلم إلا أن المشرع عدها جنحة لأن الاموال متحصلة من جنحة حيث نص الشطر الثاني من الماة 460 من قانون العقوبات على أنه : ((ويعاقب بالحبس اذا كانت الجريمة التي تحصلت منها تلك الاشياء جنحة على ان لا تزيد العقوبة عن الحد الاقصى المقرر لعقوبة الجنحة التي تحصلت منها تلك الاشياء كل ذلك دون ان يكون الحائز أو المخفي أو المستعمل أو المتصرف قد ساهم بارتكاب الجريمة التي تحصلت منها الاشياء. )).

فالجريمة هنا جنحة معاقب عليها بالحبس مطلقاً والذي لا يزيد عن خمس سنوات ، على ان لا تزيد العقوبة عن الحد الاقصى المقرر لعقوبة الجنحة التي تحصلت منها تلك الاشياء.

الحالة الثانية : تعد الحيازة جنحة إذا كانت بدون علم ، سواء كانت الاموال متحصلة من جناية أو جنحة .

فبما أن الحائز كان لا يعلم بأن أمواله متحصلة من جريمة فبالتالي تعد الجريمة أقل جسامة ،سواء كانت الاموال متحصلة من جناية أو جنحة .

حيث نصت المادة 461 من قانون العقوبات على أنه : ((من حصل على شيء متحصل من جناية أو جنحة وكان ذلك في ظروف تحمله على الاعتقاد بعدم مشروعية مصدره يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على سنة وبغرامة لا تزيد على مائة دينار أو باحدى هاتين العقوبتين.)).

فالجريمة هنا جنحة أيضاً عقوبتها الحبس لمدة لا تزيد على سنة فهي جنحة أقل جسامة من الجنحة في الحالة الأولى .

28/10/2017

النقل والاحالة في الدعاوى المدنية :-

لقد نص قانون المرافعات المدنية في المادة 78 منه على :- اذا قضت المحكمة بعدم اختصاصها القيمي او الوظيفي او النوعي او المكاني وجب عليها ان تحيل الدعوى الى المحكمة المختصة .....

ففي نص المادة المذكورة حدد فيه حالات لاحالة الدعوى ويكون الدفع بعدم اختصاص المحكمة المكاني يكون قبل التعرض لموضوع الدعوى والا سقط الحق فيه وذلك استنادا لاحكام المادة 74 مرافعات مدنية اما الدفع بعدم اختصاص المحكمة القيمي او الوظيفي او النوعي يجوز ابداءه في اية حالة تكون عليها الدعوى .

اما نقل الدعوى المدنية سواء اكانت دعوى شرعية ام بدائية وكما نصت المادة 97 مرافعات مدنية يكون بقرار من محكمة التمييز اذا تعذر تشكيل المحكمة لاسباب قانونية او كان في رؤية الدعوى مايؤدي الى الاخلال بالامن او لاي سبب تراه محكمة التمييز مناسبا .

النقل والاحالة في الدعاوى الجزائية :-

لقد نصت المادة 53 / جـ على انه اذا تبين لقاضي التحقيق انه غير مختص بالتحقيق في الجريمة فله ان يحيل الاوراق التحقيقية الى قاضي التحقيق المختص ...

وكذلك في المادة 54 / أ في حالة تقديم شكوى او اخبار ضد متهم الى جهتين او اكثر من جهات التحقيق وجب احالة الاوراق التحقيقية الى الجهة التي قدمت اليها الشكوى او الاخبار اولا .

وكذلك الفقرة / ب من المادة اعلاه نصت على :- اذا تعدد المتهمون في جريمة وقدمت الشكوى او الاخبار ضد بعضهم الى جهة تحقيق مختصة وقدمت ضد الاخرين الى جهة تحقيق مختصة اخرى وجب احالة الاوراق التحقيقية الى الجهة التي قدمت لها الشكوى او الاخبار اولا .

وكذلك في المادة 55 / أ اذا وقع تنازع في الاختصاص بين جهتين او اكثر من جهات التحقيق فيحال هذا التنازع الى محكمة التمييز لتصدر قرار بتعيين الجهة المختصة .

اما بخصوص نقل الدعوى الجزائية ففيه حالتان وهي النقل بين محاكم التحقيق والنقل بين محكمة جزائية واخرى

ففي نص المادة 55 / ب تناولت جواز نقل الدعوى من اختصاص قاضي تحقيق الى قاضي تحقيق اخر بأمر من رئيس مجلس القضاء الاعلى او قرار من محكمة التمييز او محكمة الجنايات ضمن منطقتها اذا اقتضت ذلك ظروف الامن او كان النقل يساعد على ظهور الحقيقة .

اما النقل بين محكمة جزائية واخرى ففي نص المادة 142 اجازت نقل الدعوى من اختصاص محكمة جزائية الى اختصاص محكمة جزائية اخرى بنفس درجتها بأمر من رئيس مجلس القضاء الاعلى او بقرار من محكمة التمييز او محكمة الجنايات ضمن منطقتها اذا اقتضت ظروف الامن او كان النقل يساعد على ظهور الحقيقة .

هذه الحالات التي نص عليها قانون المرافعات المدنية وقانون اصول المحاكمات الجزائية بخصوص نقل واحالة الدعوى من محكمة لاخرى

اتمنى ان تكون الاجابة شافية ووافية

تحياتي للجميع

28/10/2017

دعوى التمليك

ان دعوى التمليك وفق القرار 1198 لسنة 1977 والمعدل بالقرار المرقم 1426 لسنة 1983 هو استثناء من احكام المادة 508 من القانون المدني التي بينت ان بيع العقار يستلزم شكليه معينه وهي التسجيل في دائرة التسجيل العقاري المختصة وبخلافه فان العقد يعتبر باطلا الا ان القرار اعلاه اوجد استثناء لهذه القاعده بالنسبة للعقارات والاراضي الزراعية التي وضعت تحت تصرف المشتري وسكنها واحدث منشئات فيها وغرس وزرع فيها بعد تاريخ الشراء فمكن المشتري من اقامة دعوى التميليك في محاكم البداءة التي يتبع اليها العقار موضوع طلب التمليك وان اهم خطوات هذه الدعوى
اولا : بعد المباشرة بالمرافعة تكلف المحكمة المدعي باثبات عقد البيع وشراء موكله للعقار موضوع الدعوى في حالة كون الدعوى غيابية او المدعى عليه حاضر وانكر دعوى المدعي ..ويثبت المدعي عقد البيع بالبينة التحريرية المعتبرة وخلافه يعتبر عاجزا ويمنح حق توجيه اليمين الحاسمة للمدعى عليه واذا حلفها المدعى عليه ردت الدعوى المدعي و اذا خلت الورقة التي اسس عليها المدعي دعواه بطلب تمليك العقار من تفاصيل وشروط البيع ومن بينها رقم العقار المتعهد بنقل ملكيته ومقدار البدل المقبوض والمتبقي منه والتفاصيل الاخرى الواجب ذكرها لبيان التزامات وحقوق كل طرف فان تلك الورقة لا ترقى الى مرتبة التعهد بنقل ملكية عقار (1) وقضت محكمة استئناف بغداد الكرخ الاتحادية بصفتها التمييزية رد دعوى التمليك اذا ادت الى تفتيت الارض الزراعية والبساتين الى مساحات صغيره وتتلخص وقائع هذه القضية بان المدعي قد اقام الدعوى على المدعى عليه بتمليك القطعة الزراعية التي قام بغرسها والتي مساحتها 200 م2 استنادا لاحكام القرار 1198 لسنة 1977 من اصل سهام المدعى عليه في القطعة المذكورة والاشعار الى مديرية التسجيل العقاري في البياع بذلك ردت المحكمة الدعوى طعن بالقرار تمييزا حيث والذي صدق تمييزا لان القرار 581 لسنة 1981 لم يجوز اية تصرفات قانونية او تشييد الابنية على الاراضي الزراعية والبساتين او استغلالها باي شكل من الاشكال الا بموافقة امانة بغداد وحيث ان امانة بغداد بموجب كتابها المرقم 4814 في 8/2/2012 قررت ايقاف كافة المعاملات والتصرفات العقارية للقطع الزراعية والبساتين التي تسهم في تفتيت هذه الاراضي الى مساحات صغيره(2).وان القرار 1198 لسنة 1977 قد جاء استثناءا من الاصل العام وعالج فقط البيوع الخارجية التي تنصرف نية الطرفين فيها الى الحصول الى عقار ما لقاء بدل معلوم وهذا الاستثناء لا يجوز التوسع في تفسيره والقياس عليه فترد دعوى المدعي اذا تايد للمحكمة ان البيع الخارجي كان لغرض الضمان فقط ومساغ للمطالبة بالتعويض عن فرق البدلين لان سبب التعاقد يرتبط بارادة المتعاقدين وهو المجسد الحقيقي لهذه الارادة التي اتجهت للضمان ولم تتجه الى نقل ملكية العقار 263 )3).لا يمكن تمليك العقار المباع بعقد بيع خارجي اذا كان العقار غير مسجل في سجلات التسجيل العقاري الدائمية باسم البائع لانه يكون قد باع عقارا لا يملكه وغير مسجل باسمه لان من شروط صحة التعهد بنقل ملكية العقار ان يكون المتعهد بنقل الملكية مالكا للعقار الذي تعهد بنقل ملكيته وكما ان المدعي ان يطلب اصدار الحكم غيابيا معلقا على النكول عن حلف اليمين عند الاعتراض في حالة غياب المدعى عليه وعجز المدعي عن اثبات دعواه (اثبات عقد البيع) واذا ابرز المدعي ورقة بيع عرضية فاذا اقر بها المدعى عليه تجري المحكمة في اجراءات الدعوى الاخرى اما اذا انكرها تقوم المحكمة وبناءا على طلب المدعي باجراء المضاهاة والاستكتاب بانتخاب خبراء من مكتب تحقيقات الادلة الجنائية .. واذا كانت الدعوى غيابية فيمكن للمدعى ان يطلب اصدار الحكم غيابيا معلقا على الاستكتاب والنكول على اليمين عند الانكار والاعتراض.و لا يكفي ممثل القاصرين ولابد من ادخال الوصي او الوصي على القاصر شخصا ثالثا بدعوى بصفة الخصم الى جانب المدعي عليه ولا يغني عن ذلك ادخال ممثل رعاية القاصرين وفي حالة عدم وجود وصي نصب وصي مؤقت على القاصر واذا المدعي لم يشيد بناء أو احدث منشات أو سكن العقار أو غرس فيه مغروسات وفقا لما نص عليها قراري مجلس قيادة الثورة المنحل المرقم 1198 لسنة 1977 والمعدل بالقرار 1426 لسنة 1983 فاذا المدعى لم يسكن العقار وان السهام مازالت بيد المدعى عليه ,وبالتالي بإمكان الطرفين مراجعة دائرة التسجيل العقاري المختصة لنقل الملكية . و التعهد بنقل عقار يشترط لتطبيقه وجود بيع خارجي ووبدل معلوم ومحدد وغير مجهول وا لا يعتبر عقد بيع خارجي الذي قصده المشرع في القرار 1198 المعدل بالقرار 1426 لسنة 1983 (4).
ثانيا : تكلف المحكمة بعد اثبات عقد البيع المدعي باثباته اشغاله للعقار اذا كان دار للسكن او انشاءه فيها لمنشئات واحداثه تحسينات اما اذا كان ارض زراعية فيجب اثبات انه غرس الارض بالمغروسات وزرعها خلال الفترة التي تلت تاريخ شراءه للعقار او قطعة الارض وان يكون الانشغال والتصرف والغراس بصورة مستمرة ودائمة ومستقرة وبدون معارضة المدعى عليه (البائع) . حيث استلزم القانون ان لاتكون هناك معارضة تحريرية رئاسة محكمة استئناف القادسية الاتحادية
تمليك يكفي تحقق احد الشروط الموضوعيه التي اشترطها القرار 1098 لسنه 1977 المعدل بغض النظر عن جنس الارض سوى كانت عرصه او زراعيه او بستان وربط اجابة مديريه التسجيل العقاري بعدم شمول المدعي عليه بالقرار المرقم 88 لسنه 2003 ووضع اشارة عدم التصرف على القطعه موضوع الدعوى لحين حسمها (5) .لا تحكم المحكمة بتمليك العقار اذا كان المدعي لم يسكن فيه ولم يحدث به ابنية اضافية ويكون اثبات التصرف والاشغال والسكن في العقارات (الدور) بالبينة التحريرية التي تسمعها المحكمة موقعيا وبمعية خبير قضائي و مهندس زراعي لمعاينة المغروسات واعدادها وانواعها واعمارها وان تكون اعمار المغروسات تتطابق وتاريخ الشراء وان يكون الغرس بعد الشراء وان يكون الغرس بعد البيع . على ان تجري المحكمة الكشف في الحالتين اعلاه وبدلالة خبير فني مساح ينظم مرتسم بالعقار او القطعة المراد تمليكها علما ان في الاراضي الزراعية والسكنية اذا تم انشاء اساسات (بتلو) فيمكن للمحكمة ان تحكم للمدعي بالتمليك واذا انتقلت ملكية الارض الى الورثة في دائرة التسجيل العقاري فتصبح دعوى المدعي واجبة الرد . واذا انصب التعهد بنقل ملكيه العقار على مقايضة عقار بعقار اخر فلا يكون مشمولا باحكام قرار مجلس قيادة الثوره المنحل 1198 لسنه 1977 المعدل بقرار 1426 لسنه 1983 اضافه الى ان المميز لم يقيم دعوى تمليك قبل واثناء نظر منع المعارضه المشار اليها التي كانت مقامه من قبل المدعى عليه ضده مما يكون قد اسقط حقه باقامتها بعد ذلك
يملك المشتري العقار الذي اشتراه وسدد ثمنه الى المالك وقام بتشييد ابنية فيه دون معارضة من المالك(7) وان مرور الزمان على التعهد لنقل الملكية لا يشكل مانعا يحول دون نفاذه مالم يدفع الخصم بالتقادم ويتحقق التقادم بالدعوى ويتملك الشريكان كل منهما قد باع من حصته والتمليك يجب ان يكون بما يعادل سهام البائع بالمساحه التي قام ببيعها وليس الحكم بالتمليك بالامتار كما ان كل ادعاء يجب ان يكون بدعوى اذ على المدعي حصر دعواه باحد المدعي عليهم وذلك لاختلاف الخصوم ومعرفة تاريخ تملك البائع لسهامه في دائرة التسجيل العقاري وهل كان يملكها بتاريخ البيع والورقه الخارجيه لاتعتبر عقد بيع خارجي والذي قصده المشرع بالقرار 1198 لسنة 1977 المعدل بالقرار 1426 لسنة 1983 والذي اطلق علية اسم التعهد وذلك لخلو الورقه من اي بدل بيع متفق عليه بين الطرفين كما لا يوجد بالورقه مايفيد التزام الطرفين بلالبيع والشراء لسهام مورث المدعى عليهم في موضوع الدعوى ويترتب على ذلك تعذر تطبيق احكام القانون 1198 لسنة 1977 المعدل والذي يشترط لتطبيقه وجود بيع خارجي وجود بدل معلوم ومحدد وغير مجهول ويجب على المحمكهان تطلع المحكمة على شهادة الجنسية العراقية للمدعي وعلى بطاقة السكن بالنسبة للدعاوى المقامة في مدينة بغداد ..كذلك بمفاتحة دائرة التسجيل العقاري لبيان الحجوزات الواقعة على قيد العقار ومواضع التسجيل واذا اكتسب قرار الحكمبازالة الشيوع درجة البتات فلا يمكن النظر فى دعوى التمليك لانه سيتعذر تنفيذ ازالة الشيوع لاختلاف المالكين وبامكان طاب التمليك اقامة دعوى استحقاق بالجزء الذى اشتراه بالعقد الخارجى وفق الماده 101 من قانون التنفيذ وذا كانت دعوى ازالة الشيوع لازالت منظوره كان بامكان طالب التمليك طلب استاخار دعوى ازالة شيوع لحين حسم دعوى التمليك وان نقل ملكية المبيع الى الغير لا يحول دون تطبيق القرار 1198 لسنة 1977 المعدل لان العبرة بسريانه هو تاريخ البيع للمساحة موضوع الدعوى واذ شريكان كل منهما قد باع من حصته والتمليك يجب ان يكون بما يعادل سهام البائع بالمساحه التي قام ببيعها وليس الحكم بالتمليك بالامتار كما ان كل ادعاء يجب ان يكون بدعوى اذ على المدعي حصر دعواه باحد المدعي عليهم وذلك لاختلاف الخصوم ومعرفة تاريخ تملك البائع لسهامه في دائرة التسجيل العقاري وهل كان يملكها بتاريخ البيع ولايمكن نقل ملكية العقار لا رضاءا ولا قضاءا اذا كان هناك مانع قانوني يحول دون ذلك

رابعا : وفي حالة وفاة البائع تقام الدعوى على ورثته بصفتهم الشخصية وليس اضافة للتركة حتى وان كان العقار ما زال مسجلا باسمه في دائرة التسجيل العقاري لان العقار يكون قد انتقل اليهم بحكم القانون بمجرد الوفاة واذا اتجهت المحكمة للحكم فيجب تحليف المدعي يمين الاستظهار حسب المادة 124 عليه اثبات التركة(8 )لاتصح ان تكون خصما في دعوى التمليك باعتبار ان العقار على اثر الوفاة ينتقل الى الورثة بصفاتهم الشخصية وبالتالي فان دعوى المدعي تكون واجبة الرد لاقامتها اضافة للتركة .وقضت محكمة استئناف القادسيه بصفتها التميزيه (القرار وجد بانه صحيح الموافق للاحكام القانون للاسباب والحيثيات التفصيله الوارده فيه لان المدعين اقامة دعوى على المدعي عليهم بصفتهم الشخصيه ينما العهد الخارجي المؤرخ 15/1/2008 الذي يتمسك به المدعين ينسب صدروه من مورث المدعي عليهم ح ك ز ومتوفي بتاريخ 2/9/2010 فتكون الخصومه والحاله هذه غير متوجه اذا كان يقتضي ان تقام الدعوى على المدعي عليهم لان علاقة الدائنيه والمديونيه تتعلق مابين البائعين (المدعين)والمشتري (مورث المدعي عليهم ولوفاة البائع فان تركته هي المسؤله عن تسديد ديونيه وليس ورثته اذا لاتركه الابعد سداد الديون استناد للصلاحة الماده 87من قانون الاحوال الشخصيه التي حضرت التصرف بالتركه الابعد سداد الديون وفقا للترتيب المنصوص عليه للماده المذكوره سلفا اما الحكم الوارد في الماده 1106 مدني والذي بموجبه تتنقل العقارات حكما الى الوراث بمجرد وفاة المورث هذا النص مقيد تطبيقه بحكم الماده 87 من قانون الاحوال الشخصيه اذا لا تتنتقل التركه الى الورثه الابعد تجذيبها من الديون العالقه بها يضاف الى ذلك فانه على فرض تسجيل العقارات تلك العقارات باسماء الورثه الذين يتلقونها من التركه فلايمكن مخاصمتهم لعد م علاقتهم بمديونيه مورثهم وتتركز المديونيه في التركه فقط وتكون تركة البائع المتوفي هي الخصم القانوني في دعوى طلب تمليك العقار وفقا للاحكام القرار 1198 للستة 1977 المعدل ويجب ان تتوجه الخصومه الى الورثه اضافة الى تركة مورثهم وليس بصفتهم الشخصيه ولما كانت الخصومه من النظام العام وتتصدى لها المحكمه من تلقاء نفسها قبل الدخول باساس الدعوى ولما كان الحكم المميز قد التزمه وجهت نظر المبسوطه سلفا فيكون حري بالتصديق لما استنده اليه من اسباب قانونيه سليمه )(9) تقام دعوى تمليك علىى الورثه بصفتهم الاصليه وليس اضافه للتركه اما المطالبه بالتعويض واجر المثل فتقام اضافه للتركه لان الملكيه قد انتقلت اليهم بوفاة المورث الى الورثه اما الدين حق شخصي يتعلق بالذمه للمتوفي حيث لا تركه الا بعد سداد الديون
مدة الطعن / يكون القرار قابلا للتمييز لدى رئاسة محكمة استئناف المنطقة التي تتبع اليها المحكمة وذلك بصفتها التمييزية وخلال ثلاثون يوما من تاريخ التبيلغ بالقرار واعتباره متبلغا