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📜 Il principio dell’autovincolo trova applicazione negli affidamenti diretti previa comparazione di preventivi?📄 Pur non...
18/10/2024

📜 Il principio dell’autovincolo trova applicazione negli affidamenti diretti previa comparazione di preventivi?

📄 Pur non essendovi un espresso riferimento a tale disposizione nel D.Lgs n. 36/2023, per i giudici amministrativi esso trova la propria fonte legittimante nel principio di affidamento e di buona fede, e ciò in quanto l’autovincolo tutela proprio l’affidamento del privato sul legittimo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione sin dalla fase di predisposizione degli atti di gara.

⚖️ Pertanto, laddove la Stazione appaltante abbia individuato negli atti di gara delle regole precise relative alle modalità di individuazione del soggetto aggiudicatario, decidendo di disciplinare (pur non essendovi obbligata) l’affidamento diretto, non può derogarvi in corso di procedura ciò in quanto, per costante giurisprudenza, l’autovincolo impedisce la disapplicazione delle regole poste dall’Amministrazione e determina l’illegittimità di ogni determinazione di senso contrario assunta (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.5.2024 n. 4659).

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📜 *La nuova disciplina di accesso agli atti di gara*  Sentenza *TAR Toscana Firenze, Sez. IV, 25/9/2024, n. 1035*" ... l...
11/10/2024

📜 *La nuova disciplina di accesso agli atti di gara*
Sentenza *TAR Toscana Firenze, Sez. IV, 25/9/2024, n. 1035*

" ... la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti).

📄 In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi.

📑 Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

📊 Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).

⚖️ Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

📥 Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:
- tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;
- i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;
- l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.

🔓 Deve infine ritenersi che l’accesso alle parti oscurate può e deve essere comunque consentito, qualora esso sia “indispensabile” ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici dell’operatore economico interessato, come rappresentati in relazione alla procedura di gara."

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La richiesta di più preventivi trasforma un affidamento diretto in una procedura di gara?🏛️ Per realizzare un affidament...
04/10/2024

La richiesta di più preventivi trasforma un affidamento diretto in una procedura di gara?

🏛️ Per realizzare un affidamento diretto la stazione appaltante ha facoltà di chiedere più preventivi agli operatori economici senza che questo comportamento venga inteso come un’apertura al mercato con applicazione di regole improntate al confronto concorrenziale.

🔍 Nella sentenza Cons. Stato sez. V, n. 503 del 15.01.2024 c’è un passaggio chiarissimo sulla questione: “l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (secondo modalità che corrispondono alle previsioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 4 per gli affidamenti diretti), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza n. 3287 del 2021).

📄 Anche l’Anac, nel Vademecum per gli affidamenti diretti, di recentissima pubblicazione, richiama le medesime sentenze sull’argomento.

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Consiglio di Stato, Sez. V, 13/8/2024🛑 Sul principio di tassatività delle cause di esclusioneCon l’art. 10 del d. lgs. n...
27/09/2024

Consiglio di Stato, Sez. V, 13/8/2024

🛑 Sul principio di tassatività delle cause di esclusione

Con l’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023 si dispone che:

🔍 “I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice” (comma 1);

⚖️ “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte” (comma 2);

💼 “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto, tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).

📝 La disposizione non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione.

📌 Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice”).

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📜 Quando si applica il codice degli appalti ai settori speciali?📄 L’art. 141, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del...
20/09/2024

📜 Quando si applica il codice degli appalti ai settori speciali?

📄 L’art. 141, comma 2, del decreto legislativo n. 36 del 2023 stabilisce che “Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi applicano le disposizioni del presente Libro solo per i contratti strumentali da un punto di vista funzionale a una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152.”

🔍 Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).
⚖️ In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16).

📌 Infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.); (Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) n. 06989/2024 05.08.2024).

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📜 TAR Molise, Sez. I, 25/7/2024, n. 246📄 Avvalimento di garanzia e avvalimento operativo: Differenze.📑 In tema di avvali...
13/09/2024

📜 TAR Molise, Sez. I, 25/7/2024, n. 246

📄 Avvalimento di garanzia e avvalimento operativo: Differenze.

📑 In tema di avvalimento, l'art. 104 del d.lgs. 36/2023, "al comma 1 stabilisce pur sempre che “Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico”.

📋 La nuova disposizione, dunque, rispetto alla precedente, oltre a imporre la forma scritta del contratto di avvalimento a pena di nullità, nel contempo ha comunque mantenuto il richiamo all’obbligo di “specifica” indicazione delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico.

💼 Nel caso in cui l’avvalimento occorra a supportare un requisito di capacità economico-finanziaria, come per il richiamato requisito 6.2 del disciplinare in esame, si integra la fattispecie del cd. avvalimento “di garanzia”, il quale svolge la mera funzione di “rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 68/2021).

🛠️ Diversamente, si determina un avvalimento professionale cd. “tecnico-operativo” allorquando, come nel caso previsto dal requisito 6.3 qui in discussione, l’ausiliario, in forza del contratto sia chiamato a mettere in campo “le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto, per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari” (ibidem).
Con riferimento a questa ipotesi, infatti, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte affermato che, “Qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico-finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all'avvalimento, si è in presenza di un avvalimento non di garanzia, ma operativo, il che comporta la necessità da parte dell'ausiliaria di una concreta ed adeguata messa a disposizione di risorse determinate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo” (Consiglio di Stato, sez. III, n. 7293/2023).

⚖️ E lo stesso indirizzo è stato espresso, mutatis mutandis, da altre pronunce, secondo le quali “Nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l'impresa ausiliaria fornisce all'ausiliata per eseguire l'appalto; diversamente, nell'ipotesi di avvalimento c.d. di garanzia l'ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di capacità economico-finanziaria, onde è sufficiente l'impegno contrattuale a « prestare » all'ausiliata la sua solidità economica, garantendo una maggiore affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità” (tra le tante, TAR Liguria, sez. I, n. 170/2023).

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📜 Grave illecito professionale e onere motivazionale in capo alla stazione appaltante⚖️ TAR Lazio Roma, Sez. I bis, 26/7...
06/09/2024

📜 Grave illecito professionale e onere motivazionale in capo alla stazione appaltante

⚖️ TAR Lazio Roma, Sez. I bis, 26/7/2024, n. 15303

📄 "Il riscontro della sussistenza di un illecito professionale grave, ai sensi dell’articolo 98 del Codice dei contratti pubblici, richiede un apprezzamento, riservato alla Stazione appaltante, in merito a una serie di elementi indicati dalla predetta disposizione.

💼 Tale valutazione, benché riferita agli aspetti tipizzati dal legislatore, è da ritenere tuttora espressione di discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, come affermato con riguardo alle procedure governate dal decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2024, n. 2491)...

📑 La giurisprudenza suole affermare che “(...) la stazione appaltante, che non ritenga la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente incisiva della sua moralità professionale, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l’ammissione alla gara dell’impresa, mentre è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, che richiede l’assolvimento di un particolare onere motivazionale.

✍️ In sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni, se su di esse non vi è, in gara, contestazione (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850; VI, 18 luglio 2016, n. 3198; C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53; Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622; III, 24 dicembre 2013, n. 6236; V, 30 giugno 2011, n. 3924; III, 11 marzo 2011, n. 1583; VI, 24 giugno 2010, n. 4019)” (così, ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2023, n. 4642).

📝 Deve, tuttavia, osservarsi che, anche alla stregua del predetto indirizzo, la mancanza di un onere di motivazione analitica non equivale all’esclusione di qualunque onere motivatorio e che, inoltre, una specifica motivazione è comunque richiesta in presenza di contestazioni in gara."

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📌Il principio di rotazione è rispettato in caso di affidamento diretto previa indagine di mercato aperta a tutti?⚖️ Il p...
30/08/2024

📌Il principio di rotazione è rispettato in caso di affidamento diretto previa indagine di mercato aperta a tutti?

⚖️ Il principio di rotazione non si applica qualora il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

📝 Applicando questo principio ermeneutico, il TAR Catanzaro, con sentenza n. 848 del 29.05.2024, ha ritenuto illegittimo l’operato della stazione appaltante che ha impedito la partecipazione del gestore uscente alla procedura selettiva finalizzata a un affidamento diretto. Poiché l’indagine di mercato era aperta a tutti gli operatori economici interessati e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, non vi è stata alcuna lesione del principio di rotazione.

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⚖️ TAR Campania, Sez. II, 13/06/2024, n. 3732 📉 Ribassabilità dei costi della manodopera 📌 "Come condivisibilmente affer...
23/08/2024

⚖️ TAR Campania, Sez. II, 13/06/2024, n. 3732
📉 Ribassabilità dei costi della manodopera

📌 "Come condivisibilmente affermato dal TAR Toscana (sent. 120/2024), “Se ne deduce che i costi della manodopera sono assoggettabili a ribasso, come è del resto precisato dall’ultimo periodo del comma 14, dell’art. 41 citato, secondo cui: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

📜 Se, infatti, il legislatore avesse voluto considerare tali costi fissi e invariabili, non avrebbe avuto senso richiedere ai concorrenti di indicarne la misura nell’offerta economica, né avrebbe avuto senso includere anche i costi della manodopera tra gli elementi che possono concorrere a determinare l’anomalia dell’offerta.

💡 Inoltre, la tesi sostenuta dal ricorrente, dell’inderogabilità assoluta dei costi della manodopera individuati dalla stazione appaltante, determinerebbe un’eccessiva compressione della libertà d’impresa, in quanto l’operatore economico potrebbe dimostrare ad esempio che il ribasso è correlato a soluzioni innovative e più efficienti, oppure, soprattutto in ipotesi di appalto di servizi, come quello di cui si discute, alla sua appartenenza ad un comparto, per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante."

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🔍 In presenza di una sola offerta, la gara deve essere dichiarata deserta? ⚖️ Ai sensi dell’art. 69 del R.D. n. 827/192 ...
13/08/2024

🔍 In presenza di una sola offerta, la gara deve essere dichiarata deserta?

⚖️ Ai sensi dell’art. 69 del R.D. n. 827/192 “l’asta deve rimanere aperta un’ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due, a meno che l’avviso d’asta non preveda espressamente che si procederà all’aggiudicazione anche nel caso di presentazione di una sola offerta”. Tale norma ad oggi in vigore consente alle stazioni appaltanti di selezionare il miglior contraente sul presupposto che un effettivo confronto concorrenziale delle offerte sia possibile soltanto in presenza di una pluralità di partecipanti alla gara.

📜 Pertanto, se non diversamente previsto nella lex specialis di gara, deve ritenersi corretta la scelta dell’Amministrazione di non procedere all’esame dell’offerta e di procedere alla dichiarazione di gara deserta (Cfr. TAR Napoli, 22.05.2024, n. 3258).

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06/08/2024

Hai avvisi da pubblicare sui quotidiani?
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🔍 E’ ammissibile l’affidamento diretto di un accordo quadro?📜 L’accordo quadro è uno strumento contrattuale applicabile ...
26/07/2024

🔍 E’ ammissibile l’affidamento diretto di un accordo quadro?

📜 L’accordo quadro è uno strumento contrattuale applicabile a tutti i tipi di appalti che rispondono ad esigenze consolidate, ripetute nel tempo, il cui numero, così come l'esatto momento del loro verificarsi, non sia noto in anticipo. È flessibile e in grado di semplificare l’attività contrattuale riducendo sia gli adempimenti amministrativi sia le tempistiche connesse ad un corretto affidamento, nel rispetto comunque del principio di rotazione degli affidamenti previsti per le procedure sottosoglia.

⚖️ Pertanto, a condizione che siano rispettati i limiti imposti dal comma 1 dell’art. 59 del D.Lgs. n. 36/2023, nessuna attuale disposizione del codice sembra vietare il possibile ricorso all’affidamento diretto di un accordo quadro, nel caso in cui ricorrano le condizioni di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), ossia nel caso di lavori il cui importo massimo stimato per l’intera durata dell’accordo sia inferiore a 150.000 euro e nel caso di servizi, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura, o forniture il cui importo massimo stimato sempre per l’intera durata dell’accordo sia inferiore a 140.000 euro, e sempre che non ricorra un interesse transfrontaliero certo
(Cfr. Comunicato del presidente dell’ANAC del 5 giugno 2024).

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