01/10/2024
Nessun rischio se la holding trattiene e gestisce la liquidità nella cessione in pex
Non si ha interposizione con liquidità investita in titoli e prodotti finanziari la cui titolarità e i cui frutti sono di esclusiva competenza della società
/ Enrico ZANETTI
Martedì 24 settembre 2024
Una società holding che, dopo aver realizzato, in participation exemption ex art. 87 del TUIR, le partecipazioni societarie che le erano state previamente conferite dal socio persona fisica, utilizza la liquidità derivante dalla cessione per spese e investimenti nell’interesse diretto del socio, crea i presupposti di rischio fiscale e penale di contestazione di interposizione “fiscalmente” fittizia ex art. 37 comma 3 del DPR 600/73 con re-imputazione dei redditi della società holding in capo al socio persona fisica (e conseguente inapplicabilità, tra gli altri effetti della re-imputazione, dell’istituto della participation exemption sulla partecipazione prima conferita e poi ceduta).
Se però la società holding si limita a “trattenere” la liquidità derivante dalla cessione della partecipazione e a investirla in titoli e prodotti finanziari la cui titolarità e i cui frutti sono di sua esclusiva competenza, questa condotta non può e non deve essere confusa con quella dell’utilizzo della liquidità derivante dalla cessione per spese e investimenti nell’interesse diretto del socio, perché i proventi della cessione della partecipazione restano nella esclusiva disponibilità della società holding che li ha realizzati e passano nella disponibilità del socio persona fisica solo man mano che avviene la loro materiale distribuzione mediante erogazione di dividendi assoggettati a tassazione nella misura del 26%.
Sono due facce di una stessa medaglia che è oltre modo opportuno siano adeguatamente comprese tanto dai contribuenti e dai loro professionisti, quanto dai funzionari e dai militari dell’Amministrazione finanziaria.
Da un lato, infatti, la circostanza che anche la prassi ufficiale dell’Agenzia delle Entrate abbia “sdoganato” la natura non elusiva del conferimento di partecipazione da parte di persona fisica in regime di “realizzo controllato” ex art. 177 commi 2 o 2-bis del TUIR e successiva cessione della medesima partecipazione in pex ex art. 87 del TUIR da parte della società conferitaria (risposta a interpello 22 marzo 2021 n. 199) può determinare l’errata percezione da parte dei contribuenti che la società conferitaria possa fare quello che vuole con la liquidità generata dalla “cessione in pex” senza che si determini alcun rischio fiscale e penale.
Dall’altro lato, è altrettanto vero che l’avallo da parte della giurisprudenza della Cassazione della natura “evasiva” ex art. 37 comma 3 del DPR 600/73 della predetta condotta, quando la liquidità generata dalla “cessione in pex” viene utilizzata per spese e investimenti nell’interesse diretto del socio (Cass. 14 febbraio 2022 n. 5147, 27 aprile 2021 n. 11055, 28 giugno 2018 n. 17128, 10 giugno 2011 n. 12788, 8 aprile 2009 n. 8487), può determinare l’errata percezione da parte dei verificatori che la società conferitaria incorra nella predetta condotta anche quando si limita a una gestione finanziaria del provento realizzato, senza svolgere altra attività e senza acquisire altre partecipazioni societarie.
Diverso il discorso se la liquidità è investita nell’interesse diretto del socio
La società conferitaria che utilizza la liquidità generata dalla “cessione in pex” della partecipazione per comprare immobili o altri beni mobili di pregio (orologi, opere d’arte) che vengono messi a disposizione del socio persona fisica conferente, oppure che sostiene ingenti spese per viaggi o eventi che vengono fruiti dal socio persona fisica conferente, sta obiettivamente mettendo a disposizione del socio i proventi della cessione della partecipazione, senza che ciò avvenga con erogazioni di dividendi in denaro o in natura assoggettate a tassazione nella misura del 26%.
La società conferitaria che utilizza la liquidità generata dalla “cessione in pex” della partecipazione per la sottoscrizione di titoli e altri proventi finanziari intestati alla società medesima e i cui proventi (o perdite) sono a loro volta di sua spettanza e non del socio non sta invece mettendo a disposizione del socio i proventi della cessione della partecipazione.
Tali proventi, unitamente agli eventuali frutti ulteriori della gestione finanziaria della liquidità della società, vengono messi a disposizione del socio mediante delibere di distribuzione di dividendi che scontano la relativa tassazione del 26%, senza che si possa “tirare in ballo” alcuna condotta “evasiva” in interposizione fittizia ex art. 37 comma 3 del DPR 600/73.
