08/07/2026
ANÁLISIS CRÍTICO DEL ARTÍCULO 368-A DEL CÓDIGO PENAL, MODIFICADO POR LA LEY N° 32684, EN CUANTO AGRAVA EL DELITO POR LA CONDICIÓN DE ABOGADO DEFENSOR.
La Ley N° 32684, publicada el 2 de julio de 2026, modifica diversos artículos del Código Penal, del Código de Ejecución Penal y del Decreto Legislativo 1688, bajo la finalidad declarada de fortalecer la lucha contra la criminalidad organizada en establecimientos penitenciarios y centros juveniles. Dentro de dichas modificaciones, se reformula el artículo 368-A° del Código Penal, referido al delito de ingreso indebido de equipos o sistemas de comunicación, fotografía y/o filmación en centros de detención o reclusión.
La nueva redacción sanciona con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 12 años a quien ingresa indebidamente, intenta ingresar o permite el ingreso de dichos equipos; y agrava la pena a no menor de diez ni mayor de quince años, además de inhabilitación, cuando el agente se vale de su condición de autoridad, abogado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir el hecho punible.
La finalidad político-criminal de la norma puede ser comprensible en abstracto. Es innegable que el uso de teléfonos celulares, dispositivos de comunicación y equipos tecnológicos no autorizados dentro de establecimientos penitenciarios constituye un problema grave para la seguridad ciudadana, especialmente cuando tales instrumentos son empleados para extorsiones, coordinaciones criminales, amenazas o actos de corrupción penitenciaria. Sin embargo, la legitimidad del fin no convierte automáticamente en constitucionalmente válida cualquier técnica legislativa utilizada para alcanzarlo. En materia penal, el legislador no solo debe perseguir bienes jurídicos relevantes, sino hacerlo respetando los principios de legalidad, taxatividad, culpabilidad, proporcionalidad, mínima intervención y respeto del derecho de defensa.
El primer problema crítico del artículo 368-A radica en la expresión “ingresa indebidamente”. Dicha fórmula normativa es excesivamente abierta y deja un margen amplio de interpretación a la autoridad penitenciaria, policial, fiscal o judicial. En un tipo penal que prevé p***s sumamente graves, la conducta prohibida debe estar descrita con la mayor precisión posible. La Constitución Política del Perú exige que nadie sea procesado ni condenado por un acto u omisión que no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible. En la misma línea, el artículo II del Título Preliminar del Código Penal consagra el principio de legalidad, conforme al cual nadie puede ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión.
La expresión “indebidamente”, por sí sola, no precisa con suficiencia cuándo el ingreso de un equipo constituye una infracción administrativa, cuándo representa una mera negligencia funcional o profesional, y cuándo alcanza la entidad de delito. Esta ambigüedad es especialmente peligrosa porque el artículo 368-A no sanciona solamente la entrega efectiva del aparato a un interno, ni exige expresamente que el agente actúe con la finalidad de facilitar una comunicación ilícita, favorecer una organización criminal o burlar deliberadamente el control penitenciario. La norma se activa desde el “ingreso” o “intento de ingreso”, lo que puede generar interpretaciones expansivas incompatibles con el principio de taxatividad. El Tribunal Constitucional ha reconocido que la tipicidad o taxatividad es una manifestación del principio de legalidad y opera como límite frente a la discrecionalidad sancionadora del Estado.
El riesgo se vuelve más grave cuando la norma incluye de modo expreso al “abogado defensor” como sujeto de una agravante. Los abogados penalistas ingresan de manera frecuente a establecimientos penitenciarios para entrevistarse con sus patrocinados, revisar estrategias de defensa, coordinar diligencias, preparar audiencias, recibir información relevante o garantizar el derecho de defensa técnica. Esta presencia continua en penales no es una situación excepcional ni sospechosa: forma parte del ejercicio ordinario de la profesión. La Constitución reconoce el derecho de toda persona a no ser privada de defensa en ningún estado del proceso y a comunicarse personalmente con un defensor de su elección.
Por ello, agravar la pena por la sola condición de abogado defensor introduce una presunción de peligrosidad profesional que resulta cuestionable. El mensaje normativo parece ser que el abogado, por el hecho de ejercer defensa penal en un centro penitenciario, merece una sospecha reforzada frente a otros ciudadanos. Esta lógica es incompatible con la función constitucional de la abogacía. El abogado no es un auxiliar subordinado del sistema penitenciario ni un visitante común: es un operador jurídico indispensable para la vigencia del debido proceso. Criminalizar de manera agravada su conducta sin exigir elementos objetivos adicionales -por ejemplo, ocultamiento deliberado, negativa a entregar el equipo, entrega al interno, coordinación previa, finalidad de comunicación ilícita o aprovechamiento probado de su condición profesional- afecta el núcleo del libre ejercicio de la defensa.
Debe diferenciarse con claridad entre el abogado que dolosamente introduce un equipo para facilitar una comunicación ilícita y el abogado que, por descuido, olvido o falta de información suficiente sobre el protocolo vigente, ingresa con un teléfono, laptop, cámara, reloj inteligente, USB u otro dispositivo que forma parte de sus herramientas cotidianas de trabajo. En el primer caso, el reproche penal puede ser legítimo. En el segundo, la respuesta debería ser administrativa, disciplinaria o preventiva, mas no una amenaza de prisión de diez a quince años. El propio Código Penal peruano establece que las p***s se aplican al agente de infracción dolosa y que la infracción culposa solo es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. En consecuencia, un ingreso por olvido o negligencia no debería ser tratado como delito doloso; sin embargo, la redacción abierta del artículo 368-A facilita intervenciones, denuncias o investigaciones penales desproporcionadas.
La desproporción de la pena es otro aspecto central. La norma prevé para el abogado defensor una pena de diez a quince años, escala que puede resultar más severa que la prevista para conductas de lesividad mucho más directa. La sola posesión o ingreso de un dispositivo, sin conexión probada con un acto de extorsión, amenaza, fuga, corrupción o comunicación efectiva con internos, no puede recibir una respuesta penal equivalente a delitos de alta gravedad. El Derecho Penal no debe operar como instrumento simbólico para mostrar severidad estatal, sino como última ratio frente a ataques concretos y graves a bienes jurídicos. Cuando se anticipa excesivamente la barrera de punición y se castigan actos preparatorios ambiguos con p***s elevadísimas, se desnaturaliza la función garantista del tipo penal.
Además, la norma genera un problema práctico: muchas herramientas tecnológicas son hoy indispensables para el trabajo jurídico. El abogado puede portar celular para coordinación de audiencias, laptop para revisar expedientes digitales, dispositivos de almacenamiento con piezas procesales, cámaras para registro autorizado o equipos necesarios para su labor. El Colegio de Abogados de Lima ya había advertido, frente a una versión anterior del artículo 368-A, que la criminalización del ingreso de herramientas tecnológicas por abogados podía afectar el libre ejercicio de la profesión, partir de una presunción de culpabilidad y limitar el derecho de defensa. Con la Ley N° 32684, lejos de corregirse ese problema, se intensifica, pues la pena agravada se eleva a un margen de diez a quince años.
No se propone, desde luego, que los abogados tengan libertad irrestricta para ingresar equipos a establecimientos penitenciarios ni que se ignore la necesidad de seguridad. Los penales requieren protocolos estrictos, controles tecnológicos, registros transparentes, custodia temporal de dispositivos, autorización previa para equipos indispensables y sanciones cuando exista infracción deliberada. Sin embargo, una política penitenciaria razonable debe distinguir entre control administrativo y persecución penal. El Derecho Penal debe reservarse para supuestos en los que exista dolo, ocultamiento, finalidad ilícita o efectiva puesta en peligro de la seguridad penitenciaria. Sin esos elementos, la norma se convierte en un instrumento de intimidación contra la defensa técnic a.
Por estas razones, corresponde que los Colegios Profesionales de Abogados del país, y en especial los Colegios de Abogados con mayor incidencia en la defensa penal, emitan un pronunciamiento institucional firme solicitando la derogatoria o, cuando menos, la modificación sustancial de la agravante referida al abogado defensor. Dicho pronunciamiento no debe interpretarse como una defensa corporativa de la impunidad, sino como una defensa constitucional del ejercicio profesional, del derecho de defensa y de la legalidad penal. El abogado que delinque debe ser investigado y sancionado; pero el abogado no puede ser tratado normativamente como sospechoso agravado por el solo hecho de ser abogado.
La propuesta de reforma debería orientarse en tres sentidos. Primero, eliminar la agravante automática por la condición de abogado defensor. Segundo, reemplazar la expresión “ingresa indebidamente” por una fórmula más precisa, que exija ingreso no autorizado, deliberado, oculto o realizado con infracción consciente de los controles penitenciarios. Tercero, incorporar un elemento subjetivo específico, como la finalidad de facilitar comunicación no autorizada, entregar el equipo a una persona privada de libertad o favorecer actividades ilícitas dentro del establecimiento penitenciario. Solo así el tipo penal permitiría diferenciar entre el acto criminal y el simple error, descuido u olvido.
En conclusión, el artículo 368-A del Código Penal, modificado por la Ley N° 32684, presenta serios cuestionamientos desde la perspectiva de la legalidad penal, la taxatividad, la culpabilidad, la proporcionalidad y el derecho de defensa. La expresión “ingresa indebidamente” es demasiado subjetiva para sostener una pena de hasta quince años cuando el agente es abogado defensor. En un Estado constitucional de derecho, la lucha contra la criminalidad organizada no puede realizarse sacrificando garantías básicas ni criminalizando de forma agravada el ejercicio de la abogacía. Por ello, resulta necesario que los Colegios Profesionales de Abogados se pronuncien públicamente y soliciten al Congreso de la República la derogatoria de esta agravante o la reformulación integral del tipo penal, a fin de evitar que una norma destinada a proteger la seguridad penitenciaria termine debilitando el derecho fundamental de defensa.
