19/12/2016
Contrattualistica Internazionale
Nei giorni che sembrano cruciali per il salvataggio della nostra compagnia di bandiera torna prepotentemente di attualità nel dibattito tra gli addetti ai lavori il grande ruolo e l’importante prospettiva che è destinata a rivestire la contrattualistica internazionale in un mondo che si va sempre più aprendo a nuovi mercati.
Come dimostrano gli ultimi eventi di cronaca economica e non solo, la contrattualistica internazionale è e sarà uno strumento decisivo per lo sviluppo di imprese che si trovano a concorrere in mercati sempre più ampi e “globalizzati”. Lo sguardo verso i nuovi mercati emergenti porta con sé al di là di un romanticismo che guarda all’orizzonte d’oriente secoli dopo i racconti di Marco Polo, la necessità di stringere nuove alleanze e rapporti commerciali con paesi e tessuti economici oggi in grande sviluppo pur nella consapevolezza dei rischi che possono comportare scelte strategiche di tal genere.
In questo quadro commerciale le decisioni e le scelte imprenditoriali delle aziende aperte alla concorrenza straniera sul mercato sono quindi in grado di contribuire in maniera decisiva alla crescita o al fallimento dei singoli mercati nazionali con possibili ripercussioni anche a livello internazionale.
La contrattualistica internazionale che si è sviluppata negli ultimi decenni ha risentito delle scelte politiche ed economiche adottate dai diversi Paesi e dai loro operatori economici con il risultato oggi di una normativa per certi versi molto particolare ed insidiosa. Sarà allora opportuno in questa sede esaminarne alcuni aspetti e criticità.
Il Contratto Internazionale, come è stato definito da parte della dottrina, è l’accordo tra due o più parti appartenenti a diversi Paesi. Con esso sorge un rapporto giuridico tra soggetti che appartengono a differenti sistemi legislativi e sistemi giuridici di civil e di common law. E' da evidenziare che può essere internazionale anche un accordo tra due soggetti appartenenti allo stesso Paese ma che produce i suoi effetti anche o solo in un Paese straniero, come ad esempio accade nel caso dei contratti di distribuzione.
Nelle fasi che vengono generalmente denominate come trattative pre-contrattuali bisogna tener conto della normativa fiscale e doganale dei Paesi dei soggetti coinvolti, delle esigenze e potenzialità del mercato. Da non trascurare le notizie relative al pericolo nel paese dei soggetti interessati di guerre, rivoluzioni o di problemi interni di ordine pubblico, i quali potrebbero incidere sull'esecuzione del contratto che si intende porre in essere. Importante, poi, è la normativa del Paese del soggetto con cui si tratta, soprattutto nel caso in cui si voglia costituire delle sedi secondarie della propria attività oppure si voglia aprire in loco la propria produzione. Dopo questa particolare indagine fatta dagli esperti del settore e dagli intermediari che hanno individuato la società interessata ed una volta constatata la fattibilità dell’operazione, si passa alla fase della redazione dei documenti di carattere pre-contrattuale al fine di intraprendere le trattative che precedono la conclusione del contratto. Si pongono in essere gli accordi di confidenzialità delle informazioni, cosiddetti "confidentiality agreement" o "N.C.N.D.A.", che hanno lo scopo di proteggere tutte quelle informazioni che le parti e gli intermediari si scambiano nel corso del rapporto d’affari. Tali informazioni debbono essere utilizzate unicamente in riferimento all’operazione sulla quale le parti lavorano prima e durante l’esecuzione del contratto entro un termine di tempo oltre il quale tale obbligo decade. Di solito questo termine è di cinque o dieci anni ed è contestualmente accompagnato dalla previsione di sanzioni per l’ipotesi in cui le parti o una di esse non ottemperino ad esso. E’ da evidenziare che i soggetti che intervengono nella fase preliminare devono (o dovrebbero) tenere una condotta improntata sul principio di buona fede, della correttezza e riservatezza sulle informazioni delle quali sono venute a conoscenza durante tale fase. In alcuni casi l’attività d'intermediazione viene svolta da "avventurieri", persone incompetenti che cercano l’affare della loro vita e che soventemente rallentano le trattative portandole spesso al fallimento. Una volta firmate le condizioni di garanzia si redige il documento più diffuso nel commercio internazionale, la Lettera d’Intenti (Letter of Intent) che viene scambiata tra le parti per stabilire i termini essenziali del contratto che si intende stipulare. Essa, pur non essendo vincolante, ha la funzione di evitare e prevenire, per quanto possibile, comportamenti non trasparenti e scorretti tra i contraenti durante la delicata fase delle trattative. Già in questa fase si iniziano quindi ad avere i primi dati per valutare l’effettiva volontà della parte che si è mostrata interessata all'operazione di addivenire ad una positiva conclusione della stessa.
Nella fase successiva, quando si è raggiunto un accordo di massima sulle condizioni principali del contratto da porre in essere, si trasmettono le "lettere di gradimento" rilasciate generalmente da istituti di credito che dichiarano la solidità e la capacità di un determinato soggetto di adempiere le prestazioni che intende contrattualizzare. Tale dichiarazione è solo e soltanto una dichiarazione sulla potenzialità del soggetto di adempiere ad un eventuale accordo e non fa dunque sorgere alcun tipo di obbligazione nei confronti dell’istituto che la effettua. In altri casi vengono chieste direttamente delle fidejussioni bancarie o polizze di assicurazione relative all'intera operazione. Ciò evidenzia l'importanza del ruolo degli istituti bancari nelle operazioni internazionali.
Gli incaricati che intervengono a favore delle parti interessate all'operazione internazionale dovranno redigere il contratto individuando anche gli eventuali vincoli imposti dal sistema legislativo in vigore nel paese dove deve avere esecuzione il contratto, verificare quale è la legge più favorevole, soprattutto a livello fiscale, e considerare la normativa che rende commerciabile il prodotto nel mercato di destinazione. Importante è introdurre clausole relative alla valuta con cui si assolvono ai propri obblighi, l'applicazione di eventuali sconti e del Fixing cui ci si riferisce; le modalità e i mezzi di trasporto e le autorizzazioni conseguenziali. I contratti, inoltre, dovranno essere redatti nella lingua inglese e nella lingua di origine delle parti con la previsione che nelle ipotesi in cui si renda necessaria l’adozione di criteri interpretativi delle clausole contrattuali sia data la precedenza alla lingua inglese, la quale è solitamente adottata a livello internazionale e deve essere ben conosciuta dagli incaricati alla redazione degli atti. Nella redazione del contratto, inoltre, si dovranno utilizzare espressioni chiare, tali da non dare luogo ad interpretazioni equivoche che comporterebbero conseguenze negative per i propri clienti. Si dovrà, inoltre, predisporre il contratto in maniera completa individuando e prevedendo tutto quello che potrebbe accadere in fase di esecuzione del contratto.
La fase della conclusione del contratto internazionale avviene, dunque, con l’incontro della proposta di una parte e l’accettazione dell’altra. E' da evidenziare che secondo la dottrina il momento in cui avviene tale incontro e si perfeziona il contratto è diverso a seconda degli ordinamenti. Nel sistema giuridico italiano, ad esempio, l’atto produce i suoi effetti quando viene a conoscenza del destinatario o, comunque, quando il destinatario inizi l’esecuzione delle prestazioni in esso contenute. Mentre nei paesi di Common Law, ad esempio, il contratto è valido anche quando al proponente perviene un’accettazione dal contenuto parzialmente non conforme alla proposta. Importante è predisporre una clausola di forza maggiore quando i soggetti coinvolti appartengono a Paesi che risultano pericolosi in considerazione della propria situazione economica-politica. Si pensi a rapporti commerciali con società operanti in Siria, Ucraina, Afganistan, ecco allora che tra le "force majeure" andranno previsti anche l’embargo, il colpo di stato e la dichiarazione di guerra da parte di uno Stato nei confronti di un altro. Importante, poi, è la legge nazionale che si sceglie come legge applicabile al contratto e le convenzioni internazionali se recepite dal Paese in cui la legge viene applicata. Tra le più importanti troviamo la Convenzione di Roma del 1980 sulle obbligazioni contrattuali che ha reso possibile un sistema di diritto internazionale privato più omogeneo. Poi, possiamo menzionare la Convenzione di Bruxelles del 1968 del diritto internazionale processuale, la quale detta i criteri uniformi in merito a competenza giurisdizionale ed esecuzione delle sentenze. Vi è poi la normativa comunitaria qualora le parti siano entrambe appartenenti all’Unione Europea, in particolare, da un lato i regolamenti CE, di carattere generale, obbligatori e direttamente applicabili negli stati membri, e dall’altro direttive CE che sono vincolanti per gli stati membri solo per quanto riguarda un determinato risultato da raggiungere. Vi sono poi gli usi del commercio internazionale e, infine, raccolte normative “private” di principi o usi del commercio internazionale come le INCOTERMS rules e i summenzionati Principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali. Vanno infine ricordati i modelli contrattuali uniformi riconosciuti a livello internazionale ICC (International Chamber of Commerce) e FIDIC (Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils), quest’ultimo è stato elaborato da associazioni di categoria internazionali per i contratti d’appalto internazionale.
I contratti internazionali spesso possono essere soggetti all’applicazione di più leggi e ciò come probabile conseguenza ha il sorgere di conflitti tra le stesse, come ad es. in merito alla determinazione della competenza del giudice dello Stato di una piuttosto che dell’altra parte. Questo fenomeno può verificarsi sia nel caso in cui due contratti coinvolgano parti di nazionalità diverse, sia che riguardino parti della stessa nazionalità, ma che poi devono essere eseguiti in paesi diversi. Quando le parti non hanno deciso la legge da applicare al contratto dovranno essere prese in considerazione le Convenzioni internazionali.
Di rilevante importanza è anche la questione relativa allo strumento con cui andranno risolte eventuali controversie tra le parti attraverso il ricorso al giudizio ordinario oppure all'arbitrato internazionale. Prima di decidere tra l’uno e l’altro strumento bisognerà analizzare la possibilità di eseguire o meno un provvedimento nel Paese della controparte: non necessariamente un provvedimento potrà infatti essere eseguito in uno Stato diverso da quello del Giudice che lo ha emesso. E’ bene, dunque, verificare preliminarmente se tra gli Stati dei due contraenti è stato firmato un trattato in base al quale gli stessi abbiano stabilito il reciproco riconoscimento delle sentenze ed eventualmente scegliere il Foro competente, oppure, inserire una clausola arbitrale nel contratto affinché un’eventuale controversia venga risolta per mezzo di un arbitrato internazionale.
La forma del contratto internazionale è un altro aspetto di grande importanza, essa deve essere scritta solo se espressamente previsto dalla legge. Ciò significa che in tutti i casi in cui tale condizione non è prevista anche un accordo verbale ha piena efficacia vincolante tra le parti. Oltre ai predetti aspetti il contratto internazionale deve disciplinare altri aspetti essenziali che possono essere cosi sinteticamente individuati: premesse; dati delle parti e degli intermediari; le provvigioni spettanti a questi ultimi; l'entrata in vigore dell’accordo; descrizione delle prestazioni di ciascuna parte; la valuta di pagamento; l'individuazione dei possibili casi di inadempimento; clausole limitative o che esonerano la responsabilità force majeure e hardship, rimedi a disposizione della parte adempiente liquidated damages,may good, performance bonds oltre agli strumenti di risoluzione delle controversie arbitrato o giudizio ordinario e naturalmente il corrispettivo e gli allegati.
I tipi di garanzie più diffusi sono le fidejussioni, i bid bonds; i performance bonds; gli advance payment bonds. Le garanzie sono quasi sempre on demand, cioè a prima richiesta: i liquidated damages, clausole penali in base alle quali è possibile ottenere il risarcimento del danno come pre - quantificato in anticipo, fatta comunque salva la possibilità di richiedere con un giudizio ordinario il risarcimento del maggior danno; le assicurazioni sul prodotto e i mezzi di trasporto; la certificazione di conformità del prodotto alla normativa vigente e, quindi, alla sua commerciabilità; i provini del prodotto con le schede tecniche; la clausola termination clause, con essa vengono indicate tutte le previsioni contrattuali che si ritengono essenziali e che se non eseguite danno diritto alla parte di risolvere il contratto.
Il foro competente diviene di grande importanza, di solito viene indicato in via esclusiva da uno dei contraenti, per controbilanciare la scelta della legge operata ad esempio dall’altra parte, o ancora fondamentale quando le parti non abbiano scelto una legge regolatrice. Per il meccanismo della lex fori va detto che in molti paesi le parti possono scegliere liberamente non solo la legge applicabile al contratto ma anche il foro competente e ciò ha come conseguenza il verificarsi del fenomeno del c.d. forum shopping.
Importante inserire nei contratti internazionali una clausola di risoluzione delle controversie che preveda varie fasi attraverso le quali le parti si impegnano a risolverle. Molto spesso è inserita quella che prevede e disciplina il tentativo di risoluzione bonaria o amichevole della controversia tra le parti. Dev’essere poi previsto che in caso d’insuccesso le parti possano esperire una conciliazione o una mediazione. Alcuni ordinamenti non distinguono tra le due figure anche se quantomeno nei paesi di common law esiste una qualche differenza dal punto di vista tecnico. Con la mediazione le parti avranno come interlocutore un soggetto terzo, il mediatore, che proverà a far comprendere a ciascuna parte in modo oggettivo punti deboli e punti di forza del caso oggetto di mediazione e, soprattutto, a far capire alle stesse quali sono gli interessi comuni affinché trovino un accordo. L’intero procedimento è confidenziale e viene gestito secondo un sistema di regole dettate dall’istituzione che amministra la procedura. Queste due ultime caratteristiche sono proprie anche dell’istituto dell’arbitrato in tutti quei casi in cui è amministrato secondo il regolamento di un’Istituzione arbitrale.
I contratti internazionali prevedono quasi sempre una clausola arbitrale, la quale andrebbe scritta sulla base di validi modelli, quali quelli messi a disposizione dalle istituzioni arbitrali come ad esempio quella fornita dalla Camera di commercio internazionale (ICC) di Parigi o di Milano. Il lodo, essendo esecutivo, darà diritto ad agire immediatamente sui beni del soggetto condannato. Considerata la rapidità con cui viene generalmente concluso un procedimento arbitrale essa è senza dubbio uno dei motivi per cui l’arbitrato viene sempre scelto. Altra caratteristica di questo istituto è la riservatezza non solo del procedimento, ma anche del lodo che potrà essere pubblicato solo se le parti acconsentiranno. Gli arbitri possono inoltre decidere di applicare un diritto straniero che un giudice ordinario potrebbe non riconoscere oppure dirimere il contenzioso applicando i principi dei contratti internazionali, i quali non devono essere comprovati come accade nel contenzioso ordinario.
Per concludere, la contrattualistica internazionale è molto particolare e richiede molta attenzione da parte degli operatori del settore sia per quanto riguarda gli accordi sia per quanto riguarda la normativa fiscale e giudiziaria. Purtroppo ancora molto bisogna fare per uniformare gli schemi contrattuali internazionali specialmente in funzione di una regolamentazione più incisiva della fase pre-contrattuale, la quale vede molto spesso come protagonisti soggetti dalle dubbie competenze e dalla scarsa affidabilità. A tal riguardo occorrerebbe più trasparenza e coordinamento tra le diverse nazioni sull'operato delle società e dei soggetti incaricati dalle stesse anche al fine di creare una “Blak List” di facile consultazione per le imprese in grado di facilitare i rapporti internazionali evitando disfunzioni del mercato ed estenuanti trattative che in più di un’occasione rischierebbero di concludersi con un nulla di fatto.
